臺灣新竹地方法院民事判決111年度訴字第131號原 告 陳如會被 告 呂芳營訴訟代理人 呂秀鳳被 告 呂火勳上列當事人間返還土地等事件，本院於民國111年5月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○地號土地如附件新竹縣新湖地政事務所民國一一一年四月六日土地複丈成果圖紅色所示係爭磚牆位置之地上物清除騰空，並將該部分土地返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告對被告呂芳營關於坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○地號土地之請求，因係重複起訴，與民事訴訟法第253條有違，原告此部分請求為不合法，另以裁定駁回，先予敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。本件原告主張其與他人共有坐落新竹縣○○鄉○○段○0000○0000地號土地為袋地，有通行被告呂火勳所有之新竹縣○○鄉○○段○0000○0000地號土地之必要，被告呂火勳未到場爭執，則原告就系爭土地是否確有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件確認通行權存在之訴，即有確認利益，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第
2、3款、第256條定有明文。原告起訴時僅以呂芳營為被告，原訴之聲明第一、二項：㈠被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○0000地號土地面積147.69平方公尺，同段第1051地號及1107地號內如民事補正狀附圖所示紅色面積約46平方公尺之地上物清除騰空，並將該部分土地返還原告及全體共有人（確實之位置及面積以實測為準）。㈡確認原告對被告所有之坐落新竹縣○○鄉○○段○0000地號土地內如民事補正狀附圖所示黃色部分寬3公尺面積約60平方公尺及同段第1038地號土地內如民事補正狀附圖寬3公尺面積約22平方公尺土地之通行權存在（確實之位置及面積以實測為準）（本院卷第29頁）；嗣原告查明新竹縣○○鄉○○段○0000○0000地號之所有權人真實姓名，原告追加呂火勳為被告，並依新竹縣新湖地政事務所測量結果，變更前開聲明為：㈠被告呂芳營應將坐落新竹縣○○鄉○○段○0000○0000○0000地號土地如複丈成果圖所示C區塊土方面積3.52平方公尺之地上物清除騰空，並將該部分土地返還原告及全體共有人。被告呂芳營應自民國（下同）108年6月18日起至地上物清除騰空日止，按日給付原告新臺幣（下同）50萬元。㈡確認原告對被告呂火勳所有之坐落新竹縣○○鄉○○段○0000地號土地如複丈成果圖所示A區塊面積88.75平方公尺及同段第1038地號土地如複丈成果圖所示B區塊面積37.19平方公尺之土地有通行權存在（本院卷第196-197、
209、246-247頁）。原告所為訴之變更、追加及更正，核與前揭規定相符，應予准許。
四、本件被告呂火勳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、新竹縣○○鄉○○段○0000○0000○0000地號土地（下分別稱1050地號土地、1051地號土地、1107地號土地）係原告及其他共有人所共有，原告之應有部分為18分之1。被告呂芳營未經原告及其他共有人同意，竟將拆除老舊建物之廢棄物堆置占用於上開土地，顯屬無權占有。又1050、1051地號土地為不通公路之袋地，須通行被告呂火勳所有之同段1038、1041地號土地（下分別稱1038地號土地、1041地號土地）始能通往外面之馬路而為通常之使用，依民法第767條、第821條規定、不當得利、通行權等法律關係起訴。
㈡、訴之聲明：⒈被告呂芳營應將坐落新竹縣○○鄉○○段○0000○0000○0000地號土
地如複丈成果圖所示C區塊土方面積3.52平方公尺之地上物清除騰空，並將該部分土地返還原告及全體共有人。被告呂芳營應自108年6月18日起至地上物清除騰空日止，按日給付原告50萬元。
⒉確認原告對被告呂火勳所有之坐落新竹縣○○鄉○○段○0000地號
土地如複丈成果圖所示A區塊面積88.75平方公尺及同段第1038地號土地如複丈成果圖所示B區塊面積37.19平方公尺之土地有通行權存在。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋請准予提供擔保宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告呂芳營答辯：⒈原告僅有8.5坪土地使用權利，卻擅自占用約80坪土地，原告
行使權利顯違誠信，不應准許。1050、1051、1107地號土地被告應有部分4/6、6/12、4/6，約284.93平方公尺。1050地號土地上的土石堆是被告於83年持有之三棟瓦房（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○村○○路○段00巷0○0○00號）倒塌的磚和土堆，現有的土堆是原告叫被告不要清，怕她的門會倒。1038、1041地號土地非被告呂芳營持份之土地。1050、1051地號土地出入一向是走1178、1179、1180、1251、1252地號土地之既成道路。
⒉答辯聲明：
⑴駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⑵訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告呂火勳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張之前開事實，提出所有權狀、地籍圖謄本、土地登記謄本為證，被告呂芳營否認，辯稱原告就1050、1051、1107地號土地持份面積284.93平方公尺、1038、1041地號土地非被告呂芳營持份之土地。1050、1051地號土地出入一向是走1178、1179、1180、1251、1252地號土地之既成道路等語，提出所有權狀、土地買賣所有權移轉登記契約書、土地使用同意書、本院110年度竹北簡121號、110年度簡上字第147號筆錄等為證。被告呂火勳則未到場爭執，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據，以供本院審酌。是以本件應審究者為：⑴被告呂芳營是否無權占有1050、1107地號土地？⑵原告就1041、1038地號土地是否有通行權存在？
㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號民事判決意旨參照）。經查，新竹縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號土地為原告與被告呂芳營、訴外人呂秀鳳、王宏坤等人共有，有新竹縣新湖地政事務所函附土地登記謄本、異動索引等可佐（本院卷第136-184頁），新竹縣○○鄉○○段0000○0000地號土地上有被告拆除房屋後殘留之磚牆，經本院會同兩造及新竹縣新湖地政事務所人員現場，有勘驗筆錄及新竹縣新湖地政事務所111年4月12日新湖地測字第1112300134號函附土地複丈成果圖可佐（本院卷第208-210、222-224頁），被告呂芳營就拆除房屋後遺留於系爭1050、1107地號土地上之磚牆，未舉證有占用1050、1107地號土地之正當合法權源存在，屬無權占有。原告請求被告呂芳營應將1050、1107地號土地之地上物清除騰空，將該部分土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。參酌系爭磚牆係被告呂芳營拆除房屋所殘留，前開磚牆有部分與原告房屋相鄰，有照片可佐。被告呂芳營稱原告叫其不要清，怕她的門會倒等語，尚屬可採，且系爭磚牆面積甚微，尚難認被告呂芳營有可能獲得相當於租金之利益，原告請求被告呂芳營並應自108年6月18日起至地上物清除騰空日止，按日給付原告50萬元，難認有據，不應准許。
㈢、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787條第1項、第2項前段、第789條第1項前段，分別定有明文。且鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，惟並不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎（最高法院108年度台上字第2226號民事判決意旨參照）。次按所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。又袋地通行權紛爭事件，當事人就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質（最高法院111年度台上字第1201號民事判決意旨參照）。
㈣、經查，新竹縣○○鄉○○段0000○0000地號土地為被告呂火勳所有。有新竹縣新湖地政事務所函附土地登記謄本、異動索引等可佐（本院卷第136-184頁），原告所有坐落於1051地號土地上之新竹縣○○鄉○○村○○路○段00巷00號房屋有一條小路可通到勝利路，有勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第208頁），則1
050、1051地號土地既有道路可通往公路，即與民法第787條第1項所規定之「與公路無適宜之聯絡」要件不符，非屬袋地。原告雖主張現在的路不好走，如果要蓋房子，工人說這條路不好進出云云；然其亦自承平常皆是從該條道路進出（本院卷第209頁），是依原告利用之現狀，其經由該通路可出入通行勝利路，即可滿足其一般之利用；況且1041、1038地號土地上原告主張通行之位置目前建有數間房屋，如強行通行前開地號土地即需拆除土地上之房屋，所造成之損害非輕，原告縱有興建房屋必要，然被告呂火勳並無犧牲自己重大財產權利益，以實現原告最大經濟利益之義務。原告復未舉證有何非開設如複丈成果圖所示A、B區塊之道路否則無法對外聯絡道路通行之情事，其主張1050、1051地號土地為袋地，對1038、1041地號土地有通行權存在，非屬有據，尚難准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定起訴聲明請求「⒈被告呂芳營應將坐落新竹縣○○鄉○○段○0000○0000地號土地如複丈成果圖所示係爭磚牆位置之地上物清除騰空，並將該部分土地返還原告及全體共有人。」範圍內，為有理由，應予准許；其餘請求均為無理由，應予駁回。
五、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行。被告呂芳營陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行宣告，經核無不合，因被告呂芳營敗訴應拆除之地上物面積及價值甚微，爰酌定被告免為假執行宣告之擔保金額。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回之。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
七、被告僅就如附圖係爭磚牆部分敗訴，此不影響訴訟標的價額計算，是以本件訴訟費用仍應由原告全部負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
書記官 郭春慧