臺灣新竹地方法院民事判決111年度訴字第393號原 告 林育暘訴訟代理人 鍾添錦律師複代理 人 孫立德被 告 彭垂樑訴訟代理人 湯凱立律師被 告 王璟珊訴訟代理人 潘和峰律師上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國111年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告彭垂樑與被告王璟珊間對於新竹市○○段○○○地號，面積四三一點一九平方公尺，權利範圍十五分之一之土地，以擔保債權總額新臺幣肆佰捌拾萬元為原因，於民國一一０年十一月十二日十五時三十三分向新竹市地政事務所送件所為之抵押權設定所擔保之債權不存在；且被告王璟珊應將前開抵押權設定即新竹市地政事務所收件字號110年空白字第299500號抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟伍佰貳拾元由被告2人負擔。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告以被告2人如
主文所示抵押權之設定(登記完畢日期:民國110年11月5日，下稱系爭抵押權設定)，因從屬之債權不存在，致使110年10月7日原告與訴外人彭哲德、翁光明、翁相國、翁金瑞、彭志成、彭深魁、彭鴻棋7人(下稱翁哲德等7人)成立之新竹市○○段000地號，面積431.19平方公尺，權利範圍全部之土地(下稱系爭土地)所成立之買賣並據此於次(111)年3月16日以於111年3月16日向新竹市地政事務所送件(收件字號:111年空白字第52580號)所為之土地所有權移轉登記，原告以上開買賣為原因而取得之土地所有權有受到妨礙，須以訴訟資以確認繼而排除侵害，被告2人則以後開情詞抗辯系爭抵押權設定其從屬之債務(債務人：被告彭垂樑)、債權(債權人：
被告王璟珊)其借貸金流為真，則原告立於系爭土地所有人之私法上地位與權能，難謂無受侵害之危險，又此項危險得以原告對被告2人之確認判決加以除去，揆諸上開說明，原告提起先位之訴，其中確認之訴部分，具有受確認判決之法律上利益，合先說明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。原告起訴聲明求為確認與塗銷如主文第1項前、後段所示。復於訴訟程序進行中，列原起訴聲明為先位聲明，並追加備位聲明:（第1項）原告代位被告彭垂樑清償給付被告王璟珊新臺幣(下同)400萬元之同時，被告王璟珊應將原告所有系爭土地上所設定之系爭抵押權其登記予以塗銷。（第2項）原告於代位被告彭垂樑清償給付被告王璟珊400萬元後，被告彭垂樑應賠償原告400萬元。(第3項)訴訟費用由被告等負擔。
經核其各請求利益之主張，在社會上可認為同一或關連，均係以滿足民法第767條規定之所有權保護為其論據之出發點，且具有卷證利用上之共通性，是其所為之追加，於程序上並無不合，次予敘明。
三、原告主張：彭哲德等7人原為系爭土地共有人，權利範圍合計為10分之7，已逾3分之2之多數，被告彭垂樑亦為系爭土地共有人，權利範圍為15之1，其餘共有人則為訴外人彭坤木、彭坤爐、陳春祥、彭誠斌、彭淵霖、彭宏宇、彭桂蘭、彭梅蘭、彭桂琴、彭桂珠10人(下稱彭坤木等10人)，原告前於110年10月7日向彭哲德等7人以總價3,100萬元之代價購入系爭土地全部，並經彭哲德以110年10月15日寄發新竹光華郵局第191號存證信函，通知其餘共有人11人即彭坤木等10人與被告彭垂樑於文到15日內行使優先購買權，因為包括被告彭垂樑在內之其餘共有人11人均未行使優先購買權，於是彭哲德等7人於111年2月21日向本院提存所以111年度存字第163號提存198萬5,154元於被告彭垂樑，次(3)月16日已登記原告為系爭土地之單獨所有人，原告於系爭土地所有權為全部，被告彭垂樑卻於110年10月18日收悉上開彭哲德寄發之存證信函，未行使優先購買權，竟趕著聯合另一被告王璟珊持所謂110年11月12日400萬元借貸金流之匯款單，於同日委請孫代書向地政事務所送件提出系爭抵押權設定之申請，於正常狀況下，怎麼會有所謂400萬元借貸，其事起倉促又沒有約定任何利息、遲延利息，明顯地悖於交易慣例常情，所謂借貸積極事實之發生，應由被告2人舉證以實時其說；退步言之，縱令假設被告2人所謂400萬元借貸云云乙說，設若為真，則被告彭垂樑遲未向另一被告王璟珊清償，有怠於行使權利情形，依民法第242條、第309條規定，亦應允許原告代被告彭垂樑向另一被告王璟珊清償該400萬元後，並依民法第349條、第353條、第226條之規定，由被告彭垂樑賠償400萬元於原告等語，爰為先位聲明如主文所示暨追加備位聲明（如前述備位聲明（1）～（3）項所示），暨請求調取被告彭垂樑設於新竹第一信用合作社南寮分行第000-000-00000000號(下稱系爭一信帳戶)、被告王璟珊設於上海商業儲蓄銀行新竹分行第00000000000000號(下稱系爭上海商銀帳戶)，上列帳戶均自110年5月12日（110年11月12日往前回溯半年）起至今之存款明細，以查證被告2人金流匯出、回流狀況。
四、被告彭垂樑則以：其為系爭土地共有人，權利範圍為15分之1，無奈手頭欠缺資金，於是商覓友人即另一被告王璟珊，借得400萬元並設定系爭抵押權設定擔保於王璟珊，迄今其未能清償，業經王璟珊聲請拍賣抵押物，經本院111年1月21日111年度司拍字第184號裁定准許拍賣，其所述均為真實，而系爭上海商銀帳戶則係被告王璟珊與訴外人天啓鴻建設有限公司(下稱天啓鴻公司)間亦有合建分潤關係，又原告先、備位之訴主張欠缺一貫連續性又矛盾相反，也無訴訟利益，復欠缺現時性，其追加備位之訴於法不合，且妨礙其之防禦權，倘若原告自己想要向另一被告王璟珊給付400萬元，原告直接向王璟珊提出給付即可，毋庸以訴為之，其訴既欠保護性，即應禁止原告提出如此詢問性、挑戰性之訴訟，甚至其與原告間根本沒有任何債權債務關係，其並無與彭哲德等7人一同出賣土地於原告，其對原告沒有契約出賣人義務，也不負權利瑕疵擔保債務不履行責任，不會因為彭哲德等7人行使土地法第34條之1第1項之處分行為，而使土地買賣契約以外之第三人，包括其在內之11名共有人因此成為土地買賣契約之當事人，故何來所謂債權人保全之說等語，資為抗辯，爰答辯聲明求為原告之訴均駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、被告王璟珊則以：伊與被告彭垂樑係舊識，伊不是被告彭垂樑之配偶，請原告不要再造謠生事，110年11月12日被告彭垂樑有資金需求而向伊請求借款400萬元，為此簽訂有借款合約書暨辦理系爭抵押權設定，約定返還期限為110年11月19日，伊業於110年11月12日將上開400萬元自伊之系爭上海商銀帳戶，匯入被告彭垂樑之系爭一信帳戶，有110年11月12日借款合約書、同日匯款單及系爭上海商銀帳戶往來紀錄可稽，又被告彭垂樑逾期未為清償，伊已循法律途徑寄發存證信函與取得法院准許拍賣抵押物裁定確定，伊係善意第三人，對於系爭土地內部買賣交易，一無所悉，於辦理系爭抵押權設定時，從系爭土地之登記謄本也看不出有任何註記事項，伊僅係純粹借貸關係之貸與人而已，再者，經檢視原告提出系爭土地買賣契約條款，可知原告與彭哲德等7人係約定賣方應負責清理土地瑕疵，否則應對買方負違約責任，故而當原告發現系爭土地經辦理系爭抵押權設定時，原告應向有簽約之共有人即賣方彭哲德等7人求償，不是恁意地將責任轉嫁到契約外之善意第三人，至於本院111年6月22日證人即當事人王璟珊之筆錄，並未記載原告訴訟代理人所提問題，伊與律師無從憑空聯想而可當庭知悉各該問題所謂之土地、單獨所有、建設公司，所指為何，更無從得知原告訴訟代理人所提問題是否與系爭抵押權設定有何實質關聯，該次訊問有妨礙伊之防禦權情形，本件應該要禁止原告摸索證據，依照民事訴訟法第302條第1項及第3項規定，雖當事人得聲請審判長對證人為必要之發問，或向審判長陳明後自行發問，然所為之發問應與待證事實有關，不得重複發問、誘導發問、侮辱證人或有其他不當情形，原告訴訟代理人於是日以突襲式方式提問，使伊心生緊張，原告訴訟代理人猶欲藉由摸索證明取得新事實、新證據，居心叵測！伊縱使曾為已解散之寶晨建設有限公司負責人，寶晨建設有限公司與天啓鴻公司登記地址固曾相同，惟此等情節皆與本件應證事實即系爭抵押權設定擔保之債權是否存在乙節，絲毫不具關聯性等語，資為抗辯，爰答辯聲明求為原告之訴均駁回，訴訟費用由原告負擔。
六、本件不爭執事項：對於卷內自己或他方提出的證據形式真正均不爭執，對於本院已經提示調查之地政資料形式真正亦不爭執。（見本院卷二第63頁筆錄）。
七、經兩造協議簡化之爭點共三點如下：（同上卷頁）
（一）被告2人在110年11月12日（含當日）以前，是否有400萬元之借貸關係？
（二）原告請求塗銷系爭抵押設定，有無理由？
（三）若上（二）為無理由時，則原告備位請求代償400萬元之同時，塗銷系爭抵押設定並請求被告彭垂樑應賠償原告該代償之400萬元，有無理由？
八、經本院聽取兩造陳詞暨調查審理全部卷證並訊問證人即當事人王璟珊後，認系爭抵押權設定擔保之債權不存在，理由如下：
（一）按，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項定有明文。經查，系爭抵押權設定係最高限額抵押權，擔保債權總金額480萬元，擔保債權種類及範圍係擔保債務人彭垂樑對抵押權人王璟珊現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、承兌、票據墊付應收款項、保證、利息、遲延利息、違約金及損害賠償、實行抵押權費用等債務，並約定擔保債權確定日期為110年11月19日，有被告王璟珊提出設定義務人為彭垂樑、設定標的為系爭土地其權利範圍15分之1、違約金以每萬元每日20元計算、收件日期110年11月12日、收件字號為新竹市地政事所110年空白第299500號之他項權利證明書（被證2之2，附於本院卷一第109頁、影本），及本院依職權調取之系爭土地謄本、異動索引、設定登記案卷（新竹市地政事務所111年5月10日新地登字第1110003840號函及附件，附於本院卷一第65～83頁）可稽。
（二）訊據證人即系爭抵押設定權利人王璟珊於本院指定之111年6月22日在庭稱：（法官提示本院卷一第105頁110年11月12日借款合約書，上面你的簽名是妳本人簽的嗎？）是的。（法官：庭務員都還沒拿給你看，你就急著回答，你根本沒看。）我以為是委託孫代書幫我寫抵押書簽名跟借據（見是日筆錄第4頁，本院卷一第204頁第6～14行）；（法官：你看清楚，再次提示本院卷一第105 頁，法官是問你上面王璟珊簽名是你本人簽的嗎？）是我簽的。（法官：為什麼字跡跟今日的當事人結文差那麼多？王的寫法也不一樣。）我可以再簽一次兩種不同寫法，我現場簽給你看。（法官：你不用簽了，你自己確定就好。）（見是日筆錄第4～5頁，本院卷一第204～205頁）；（法官：就算你1個人住，扣掉基本生活開銷，按照主計總處每人月平均支出，新竹市都要兩萬多，一個月4萬多減兩萬多，勉強存款兩萬元，你哪來400萬元借人？）我以前有存錢。（法官：是定存嗎？）有一些是。（法官：這次的400萬元是哪裡籌措出來的？）從上海銀行。（法官：上海銀行一直都是你自己存的嗎？）我沒認識彭先生之前，我有一些存款。（法官：請問你110年 《筆錄誤繕為111年，見本院卷一第186頁系爭上海商銀帳戶明細內頁第2欄》9月27日，你領出一筆270萬元要幹麻？）有時候是因為家人要周轉，這時間已經很久了，我不是每一筆都很清楚要做甚麼使用。（見是日筆錄第10頁，本院卷一第210頁）；（法官：請問我們庭後依職權調查你三年內的財產所得及勞保明細，你同意嗎？）不同意。（法官：調查的目的是看你有沒有400萬元的資力可以借給別人，調查後會附卷，當事人、代理人都可以閱卷，你同意嗎？）可以不同意嗎？（法官：你不同意我們就不會調查。有無問題詢問證人即當事人王璟珊？原告訴訟代理人：有，請證人繼續依序回答我的陳報狀第14～19，從陳報狀的問題提問。並請求提示本院卷一第186頁。經法官准予提示)第14個問題我的答案是：這個應該是會計寫的，不是我寫的；110年11月18日，這麼多金額跟日期我記不起來。第15個問題我的答案是：我也沒辦法回答。第16個問題我的答案是：跟剛才類似問題。第17個問題我的答案是：同上。第18個問題我的答案是：因為當初他是口頭跟我說400萬不用擔心，他是可以還。第19個問題我的答案是：當時他有提到龍濱海濱段有一筆土地可以用來抵押，因為是朋友就相信他。（見是日筆錄第11～12頁，本院卷一第211～12頁），以上未見該名證人該次應訊有何種恐懼緊張或受不當誘導情形，反倒見伊本人對於應證之基礎重要事項即被告2人在110年11月12日（含當日）以前是否有400萬元之借貸關係乙節（即上開協議簡化後之爭點一），於前來法院應訊時，答案既定、有備而來，甚至該名證人不同意之事項，伊當庭就向法官表示不同意、伊對於原告訴訟代理人提問，也有為不知或不記憶之陳述（沒辦法回答、記不起來）。
（三）茲據證人即當事人王璟珊在庭結證稱：（法官：跟你確定一下，你去孫代書事務所的時候，到場之前，你就已經借了400萬元給彭垂樑？）是的、我去孫代書事務所前已經借錢，幾天前借出去的，我不記得，應該有超過1個月，時間有點久，不太記得，是1筆400萬元從上海銀行匯到一信，我只有1個上海商銀帳戶，系爭上海商銀帳戶110年11、12月帳戶與印章在我這兒。（法官：那你怎麼會說你不清楚該帳戶後面有無建設公司款項進出？）因為我沒有時常去翻閱它。（法官：裡面的錢，還往來蠻平凡（繁）的耶，卷裡有資料）甚麼？（法官：你不知道本院卷一第185～186的資料？《指系爭上海商銀帳戶封面與內頁》上面黃色螢光筆是律師幫你畫的，跟你剛才講的好像搭不起來，所以現在法官就不問了）（見是日筆錄第5～8頁，本院卷一第205～208頁），對照卷內本院請被告訴訟代理人潘和峰律師補提之王璟珊領取天啓鴻薪資之帳戶明細，據王璟珊設於台北富邦銀行新竹分行之薪資帳戶與薪資條，可知被告王璟珊110年1至12月及111年1至6月持續受雇於天啓鴻公司，月薪制人員，基本薪資3萬2,800元、伙食津貼2,400元、全勤獎金3,000元、電話津貼1,000元、交通津貼1,000元、職務津貼2,000元，扣勞保自負額1,410元、扣健保自負額697元，每月實領4萬0,093元，所謂400萬元相當於被告王璟珊整整100個月之勞動所得，款項又係1整筆匯出，一個人一生當中又有多少筆400萬元可以被人倒帳呢？及至本院指定之111年6月22日期日，距離110年11月12日僅區區7、8個月而已，於此人生重大經歷，證人即當事人王璟珊不可能對於本件究竟係：借出款項經過相當時日後，因為欠缺保障故而補作抵押設定，藉此補充保障自身權益？或者是：抵押設定當日講好借款金額並於同日匯款，匯款後數小時內前往孫代書事務所完成作業？66年次智慮正常、時值青壯之王璟珊，不可能傻傻地搞不清楚。審酌王璟珊應訊時有備而來，對於重要爭點誤答可能性低微，因此依照王璟珊證稱伊係去孫代書事務所前已經借錢，幾天前借出去的，伊不記得，應該有超過1個月等語如上，故本件應可完全排除：「400萬元借款金額之交付」與「前往孫代書事務所完成書面作業」係緊湊發生於同一日（110年11月12日）短短數小時間。亦即：被告王璟珊於110年11月12日當日並無交付400萬元借款之事實。
（四）至於被告2人在110年11月11日（含當日）以前，是否有400萬元之借款交付？參酌民事訴訟法第72條之法意，當事人與訴訟代理人陳述不一時，應以當事人陳述為準，尤其當事人業已依證人訊問程序結證時，更應如此（證人即當事人王璟珊結文，見本院卷一第217頁），準此，系爭抵押權擔保之債權，應係被告2人於110年11月12日（不含當日）超過1個月或至少1個月內之因借貸關係而如數交付借款，惟查：王璟珊設於台北富邦銀行受薪帳戶自110年8月起餘額每月均逾425萬元以上，截至111年6月底，除了1筆111年2月9日轉支350萬元及兩日後於111年2月11日訴外人王志豪匯入350萬8,888元暨台北富邦信用卡款約定款帳，此外未見其它大筆支出（被告王璟珊民事陳報二狀及附件帳戶資料與薪資條，附於本院卷一第325～331頁），則工作多年之被告王璟珊固有累積400萬元以上之資力，並有相當數額之台北富邦銀行新竹分行第00000000000000號受薪帳戶活期存款，然遍查全卷，並無伊所謂110年11月12日（不含當日）以前之任何活期存款帳戶轉支400萬元之紀錄，亦未據伊查報有定期存款解約或保單質借之情形，則不能認定被告王璟珊於伊所述之借貸關係，曾於110年11月12日（不含當日）以前，有交付400萬元借款之事實。
（五）從而，依舉證責任分配法則，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例可資參照。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之【登記抵押權人】負舉證之責。本件原告否認被告2人間存有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張擔保債權關係存在之【被告王璟珊】負舉證之責，且如被告王璟珊不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，則當事人王璟珊本人既陳明伊之400萬元借款，係伊去孫代書事務所前已經借錢，幾天前借出去的，伊不記得，應該有超過1個月等語明確在卷，則因被告王璟珊不能證明110年11月12日（此日期詳見證人孫松寧後開證述，男女倆於110年11月12日至其事務所，氣氛和諧），於此特定日期之前數天、前１個月、往前超過１個月，伊有交付借款400萬元之事實，即應認定系爭抵押權擔保之債權不存在，故原告提起本件確認之訴，求為確認系爭抵押權設定其擔保之債權不存在，為有理由。
九、本件系爭抵押權設定其擔保之債權不存在，如前認定，則按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭最高限額所擔保之原債權已於110年11月19日確定，將來已不可能再發生債權，雖證人即當事人彭垂樑於本院指定111年6月22日之次一期日在庭結證稱：
系爭匯款單是王璟珊的（指本院卷一第111頁，系爭上海商業銀行110年11月12日匯款單：匯款人王璟珊、收款人彭垂樑、收款行系爭一信帳戶、金額400萬元、匯款日期110年11月12日，下稱系爭匯款單），王璟珊說她匯款了，要簽合約，其是之前就和王璟珊借，其急著用錢要投資1個房地產，其有催王璟珊趕快匯400萬元給其等語（見本院卷一第349～350頁，本院111年7月20日筆錄），對照被告彭垂樑名義之系爭一信帳戶，110年11月12日經由上海商業銀行匯入400萬元，此後及至110年12月10日，系爭一信帳戶存簿餘額均為400萬元、500萬元、600萬元以上（見本院卷一第171頁），而110年12月10日之次筆交易紀錄則係110年12月13日、轉出400萬元，此時系爭一信帳戶餘額自495萬8,361元降至95萬8,361元，惟再次筆匯出則於110年12月14日，此時帳戶餘額為21萬3,589元，翌（15）日即12月中旬則經被告彭垂樑自己匯進450萬元，此時帳戶餘額為472萬3,489元（見本院卷一第173頁），則被告彭垂樑為資本額1,000萬元之天啓鴻公司負責人（見本院卷一第243頁），設若其向所屬按月領薪之勞工王璟珊無息商借400萬元，身為老闆之彭垂樑卻自111年11月12日系爭匯款後，該匯入之400萬元閒置於系爭一信帳戶長達1月，又於約定還款期限111年11月19日後之12月15日，老闆明明戶頭裡面就有450萬元卻不還員工相當於整整100個月之勞動所得400萬元，又勞工王璟珊取得本院111年1月21日110年度司拍字第184號拍賣抵押物裁定（見本院卷一第117頁），仍持續地與老闆間穩定地維繫勞僱關係，如前開王璟珊台北富邦銀行新竹分行受薪帳戶及薪資條所示，倆人平和地好似什麼事都沒發生過，明顯地不合常情。再經本院稽核系爭上海商銀帳戶結果，王璟珊名義之系爭上海商銀帳戶存簿內頁固於110年11月12日電腦列印「跨行匯款、0000000、彭垂樑」，惟同行手寫「借支、一信－彭」，此後之紀錄則係：Ｆ９、彭士柏、天啓鴻公司、中信房屋仲介、Ｆ８周麗禎，及至111年1月4日該帳戶餘額為304萬8,121元，翌（5）日跨行匯款0000000元於被告王璟珊自己後，至此系爭上海商銀帳戶餘額為4萬8,081元（見本院卷一第186頁系爭上海商銀帳戶內頁明細），對此證人即當事人王璟珊卻稱：我不會在上海商銀存簿內登記每1筆要做什麼、不會、（法官問：所以系爭上海商銀存簿內頁手寫的文字是別人寫的？）是指哪頁呢？（法官問：你自己存簿明細內頁，就是唯一上海銀行存簿。）我不懂法官說甚麼，我要在上面註記甚麼？（法官：我只能跟你說本院卷一第186頁，好多手寫文字，是資料拿出來就有的，不是法官寫的。）我這裡看得到嗎？(見本院111年6月22日筆錄第10～11頁，本院卷一第210頁第25行起至次頁第13行止)，可見所謂110年11月12日系爭匯款400萬元，連同110年11月12日立合約書為被告2人、見證人為孫松寧之借款合約書（見本院卷一第103～105頁），應係有意製作之假金流，用意係取得證人孫松寧後述之拍賣抵押物裁定，藉此透過法院實施拍賣抵押物之程序，而妨害系爭土地所有人基於民法第767條所有權能之完整性，全案並非為被告王璟珊果真於110年11月12日（含當日）以前，有任何交付借款於被告彭垂樑之事實，否則被告王璟珊也不至於對於自己名義之系爭上海商銀帳戶，110年11月12日內頁交易明細與用途記載，非但毫無所悉，竟反問法官「（我，指王璟珊）這裡看得到嗎？」。另證人孫松寧地政士則在庭結證稱：本院卷一第103至105頁110年11月12日借款合約書是真的在110年11月12日那天寫的，半天、下午簽完的，有1個女生約我，但是被告王璟珊過來，客戶來我辦公室之前，我還沒用電腦打好這個借款合約，這個借款合約是寫王小姐借彭先生400萬元，要設定系爭抵押，借款期限是110年11月12日起至110年11月19日止共7日，短短一周是王小姐和彭先生雙方合意的，我在110年11月12日之前就認識他們倆人，應該有很多年，男女倆那天來我事務所氣氛還和諧，我跟王小姐不熟，是以前做過王小姐的案子，他們的狀況我不是很清楚，因為他們配合的代書也不是我，甚至我也沒有做他們整批的案子，是指建設公司，名字是寶晨建設、天啟鴻建設，而王璟珊在110年11月19日以後有向我反應，說是彭垂樑沒還錢，我110年11月12日那次服務收了服務費和設定規費共1萬元，其中5,000元是地政規費，是王璟珊給的，111年1月21日110年度司拍字第184號，聲請人王璟珊、相對人彭垂樑、拍賣彭垂樑系爭土地15分之1持分，這個裁定債權人指定之送達代收人是我，送達地址是我的事務所新竹市○○路000號，這次我不好意思收錢，裁定規費2,000元，就先代墊，服務費也還沒收，想說會不會還有強制執行再結算，而這個法院裁定下面寫「111/3/9彭ＣＯＰＹ ＯＫ」這不是我的字，我拿到裁定正本都給王小姐等語（見本院111年7月20日筆錄），以上孫松寧地政士之證詞，不足推翻本院依抵押債權人王璟珊本人證述，而認定系爭抵押權設定其擔保之債權不存在之結論，充其量僅見被告王璟珊配合取得本院111年1月21日110年度司拍字第184號拍賣抵押物裁定（併參本院卷一第117頁該件民事裁定第19行：約定於110年11月19日償還，無利息，逾期按每萬元每日20元計付違約金），卻靜靜地繼續性提出勞務給付並依此受薪（民法第482條：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約規定參看），而不向伊口中之借款債務人彭垂樑追問：110年11月19日之後（例如12月中旬），何時手頭寬裕方便還款？基此，系爭抵押權登記之義務人兼債務人及抵押權人兼債權人，分別為彭垂樑及王璟珊，則此最高限額抵押權其登記有無塗銷原因，自應以彭垂樑對王璟珊有無背負債權人王璟珊所述發生於110年11月12日（不含當日）以前之400萬元借貸債務為斷。承上所述，抵押債權人即被告王璟珊未能證明系爭最高限額抵押權確定前，被告2人間存有債權，甚至對於系爭上海商業銀行110年11月12日匯款單（見本院卷一第117頁、影本）匯至彭垂樑新竹一信帳戶之400萬元資金流向，當庭懵懵向法官反問：伊本人名義之系爭上海商銀帳戶手寫「借支、一信－彭」，伊不懂法官說甚麼，伊要在上面註記甚麼？則系爭抵押權於110年11月19日確定後將來亦不再發生債權，從屬於債權之系爭最高限額抵押權即失所附麗。但系爭抵押權登記存在，此對現所有人即原告就系爭土地所有權完整性之行使，自有所妨礙，故原告得依民法第767條第1項中段妨害排除請求權之規定，以訴請求王璟珊塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
十、綜上，系爭抵押權設定其擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告王璟珊應將前項抵押權設定登記即收件日期110年11月12日15時33分、字號新竹市地政事務所110年度空白字第299500號抵押權設定登記予以塗銷，其先位之訴俱有理由，爰判決如主文所示。又，預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。原告先位之訴即關於請求確認與請求塗銷之訴既均有理由，本院自無庸就備位之訴予以審究。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，或者某法人（建設公司）是否另有合建分潤，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如文。
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納第二審上訴裁判費暨添具繕本1件。如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴，請具律師資格代理人特別注意。如被告對本判決不服提起上訴，上訴利益新臺幣480萬元，應繳納第二審上訴費用為新臺幣7萬2,780元。中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
書記官 徐佩鈴