臺灣新竹地方法院民事判決111年度訴字第748號原 告 陳振銀訴訟代理人 呂嘉坤律師
陳芝恩被 告 陳振鋒訴訟代理人 廖宜祥律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國一一一年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應容忍原告於被告所有坐落新竹市○○段○○○○○○地號土地內如【附圖一】即新竹市地政事務所複丈日期民國一一一年十一月十七日土地複丈成果圖（三台尺方案）標示（甲）區域（面積二十四平方公尺）通行，並不得設置地上物妨礙原告通行。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時原聲明：⑴確認原告就被告所有坐落新竹市○○段000000地號土地（下稱1194-6），如附圖黃色標示區域，有通行權存在。⑵被告應將如附圖黃色標示區域之地上物拆除，並應容忍原告通行上項通行權範圍土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。⑶訴訟費用由被告負擔。嗣則追加備位之訴及備位聲明（卷第65-66頁），嗣更因應土地複丈成果，最終聲明為：㈠先位聲明：⑴確認原告於被告所有1194-6如【附圖二】即新竹市地政事務所複丈日期民國111年11月17日土地複丈成果圖（地籍線平移五公尺方案）標示（丙）區域，有通行權存在。⑵被告應將標示（丙）區域之地上物拆除，並應容忍原告通行上項通行權範圍土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。㈡備位聲明：請本院就與原告所有坐落新竹市○○段000000地號土地（下稱1194-1）相鄰之被告所有1194-6，擇一損害最少之處所及方法，命被告容忍原告開設三公尺寬之道路、拆除其上地上物，並不得妨礙或阻撓原告通行。㈢訴訟費用由被告負擔（卷第173-174頁）。核原告所為上開變更、追加，請求之基礎事實同一，與前引規定無違，應予准許。
二、按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第2項前段、第3項及準用第779條第4項所明定。參之第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」本件經本院審理結果，認原告先位之訴（屬確認之訴）無理由（理由詳後述），而就備位之訴（屬形成之訴）依職權認定對1194-6損害最少之處所及方法，不受原告聲明之拘束，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有1194-1與被告所有1194-6均係分割自1194，分割前之1194為兩造共有，原1194與公路本即無適當之聯絡。兩造於108年9月協議分割，分割後之1194-1為袋地，四鄰除1194-6外之其他土地均已有房屋建築而無法通行至公路（即新竹市香山區中華路6段，即1252、1253地號土地）。詎料被告於111年3、4月間開始在1194-6整地、建築地上物，阻礙原告通行，經原告要求預先保留通行路徑遭拒。
㈡、1194-1使用分區為乙種工業區（乙工），建蔽率70%、容積率210%，此有土地使用分區管制要點可稽（卷第41頁），可作為建築基地使用。依新竹市建築管理自治條例第9條規定「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：...三、以私設通路連接建築線者，其寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」而建築技術規則建築設計施工編第2條規定：「基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺；二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺；三、長度大於20公尺者為5公尺；四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」經原告估算，自1194-1經由1194-6至公路，路徑長度約25公尺，依前引建築技術規則，通路寬度應為5公尺，方能達成1194-1土地通常使用之目的。故請求通行如【附圖二】（地籍線平移五公尺方案）標示（丙）區域（面積133.20平方公尺）之範圍。
㈢、不論依民法第787條第1項規定或第789條第1項規定，原告均有通行被告所有1194-6以至公路之權利。爰依民法第787條第1項、第789條第1項、民事訴訟法第247條規定，提起先位之訴。並聲明：如程序事項一、最終聲明之先位聲明所示。
㈣、退步言，若先位之訴無理由，則原告依民法第787條第3項準用第779條第4項，請求法院擇一損害最少之處所及方法，命被告容忍原告開設3公尺寬之道路、拆除其上地上物，並不得妨礙或阻撓原告通行。並聲明：如程序事項一、最終聲明之備位聲明所示。
二、被告則答辯以：
㈠、不爭執原告所有1194-1為袋地。原告先位聲明請求確認其對1194-6如【附圖二】標示（丙）區域有通行權存在云云，然（丙區域）乃地籍線平移五公尺方案，面積高達133.20平方公尺，並不是對周圍地損害最少之處所及方法，緣以：
⒈1194-1面積246.02平方公尺，111年1月公告現值每平方公尺
新臺幣（下同）16,448元，總值4,046,536元；1194-6面積4
07.65平方公尺，111年1月公告現值每平方公尺18,354元，總值7,482,008元，原告請求通行之（丙）區域幾乎占用1194-6面積約1/3，對被告損害甚鉅。
⒉1194-6業經新竹市政府准予核發建造執照並限期竣工，被告
已依法開工建造中，倘准原告所為通行之請求，將使被告已獲核准並開工之建築行為，完全無法進行，建物亦無法建造。又倘准原告請求通行（丙）區域（5公尺寬）或容忍原告開設3公尺寬之私設通路，則反致1194-6面寬僅餘2公尺多或4公尺多，面寬不足即不能作為建築基地使用，而發生1194-1有通行權得以作為建築基地，被告所有1194-6面寬不足反成廢地之結果！⒊本件訴訟前，原告曾向被告表達出售1194-1之意願，只因兩
造價格未達成合意，原告見被告開始利用土地並申請建築執照，欲以本件訴訟對被告施壓，妨礙被告使用自有土地及迫使被告高價向其購地，實屬權利濫用。
㈡、兩造於108年9月9日協議分割時之1194-1、1194-6，是分割自1194-1，分割前原1194-1雖非袋地，然僅有一小區段毗鄰中華路。是被告於協議分割後，將購自於訴外人陳春鎮之1254-4、1254-7地號土地再與1194-6合併後，1194-6方可聯絡至中華路。故而，1194-1並非因分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，是本件應無民法第789條第1項之適用。
並答辯聲明：⑴原告先、備位之訴均駁回。⑵訴訟程序費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、兩造為兄弟，原本共有新竹市五福段860、1195-1、1197-1、1194-1、1194-6、1195、1197等7筆土地，兩造於108年9月9日協議分割，原告分得前四筆土地，被告分得後三筆土地。1194-1分割出1194-6之前，只有一小段鄰路即鄰接第三人所有之1259地號道路，絕大部分並無鄰路，此有分割契約書及分割前之地籍圖附於本院111年度全字第16號聲請定暫時狀態之處分案卷可參（全字卷第45-51頁）。是以，1194-1於協議分割前並非袋地，於協議分割後始成袋地，應先予認定。民法第789條規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於同法第787條所定一般鄰地通行權而適用。是以，原告依民法第789條第1項規定，請求通行被告之所有地，洵屬有據。
㈡、民法第787條第2項所謂「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，此項規定，依誠信原則，對於民法第789條第1項因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡之土地之所有人，亦有適用（最高法院69年度台上字第2418號、82年度台上字第1078號裁判意旨參照）。
⒈原告先位之訴，請求確認原告就被告所有1194-6如【附圖二
】標示（丙）區域有通行權存在乙節，經查無理由，緣以：⑴本院審酌被告已領得新竹市政府都市發展處建築管理科核發
之建造執照（109府都建字第00231號），建照顯示1194-6總面積407.65平方公尺，使用分區為乙種工業區，被告使用其中393.12平方公尺作為基地，新建鋼骨造之C1工廠一棟，該工廠之騎樓、法定空地、樓地板等面積均已有確定規劃。是以，本院若確認原告得通行如【附圖二】標示（丙）區域，無異於將1194-6切割為兩個L型，原告通行區域占1194-6總面積將近1/3，通行範圍臨路面寬5公尺，被告工廠本身反而臨路面寬只剩2.9公尺，實質上等於禁止被告興建工廠，工廠藍圖勢必作廢、建照勢必逾期。
⑵再者，1194-1面積246.02平方公尺，111年1月公告現值每平
方公尺16,448元，總值4,046,537元；1194-6面積407.65平方公尺，111年1月公告現值每平方公尺18,354元，總值7,482,008元，姑不論原告請求通行之如【附圖二】標示（丙）區域面積133.20平方公尺，通行區域總值2,444,753元，對被告損害已屬巨大，遑論若扣除5公尺路寬後，被告自身所能通行之路寬僅餘2.9公尺，既不能作為建築基地，實質上等於1194-6總值7,482,008元全部損失。
⑶鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，不通公路之土地，及
通公路非常困難之土地，不得不於其四周圍繞地之所有權，量加限制，故許此項土地之所有人，於四周圍繞地有通行權，所以全其土地之用也。但應於通行必要範圍之內，擇其周圍地損害最少之處所，及其方法為之，以保全四圍鄰地之利益，自無成全較低價值袋地之通行而全毀較高價值周圍地之理。是以，原告先位之訴請求確認如【附圖二】標示（丙）區域有通行權存在，並非對周圍地損害最少之處所及方法，不應准許，應予駁回。從而，原告先位之訴合併請求被告將標示（丙）區域之地上物拆除、容忍原告通行、不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為等，失所依附，應併予駁回。
⒉原告備位之訴：請本院於1194-6擇一損害最少之處所及方法
，命被告容忍原告開設3公尺寬之道路、拆除其上地上物，並不得妨礙或阻撓原告通行乙節，經查：
⑴民法第787條第3項準用第779條第4項規定屬於形成之訴，由
法院以判決決定何謂於鄰地損害最少之處所及方法，不受原告聲明之拘束，已如前述。準此，原告備位聲明「命被告容忍原告開設3公尺寬之道路」，對於被告損害過鉅，並非損害最少之處所及方法，理由同前（即5公尺寬之道路），不再贅述。
⑵袋地通行權係解決「現行」與公路無適宜聯絡之通行問題，
而非解決袋地「日後」建築之問題，故不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎（最高法院87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號判決意旨參照）。1194-6臨路面寬僅7.9公尺，不足以兼容1194-1及1194-6均建造廠房，參以1194-1長年雜草叢生，數十年來未曾開發利用之事實（卷第135頁照片5），擇一處能供原告徒步通行之通道即符合現在所需。如【附圖一】（三台尺方案）標示（甲）區域，寬度90公分，位在被告建造之工廠內，沿著H型鋼柱，兩頭各有一扇門，本即待被告工廠建造完成後，供工廠人員行走之空間，被告亦同意交付原告鑰匙（卷第109頁），增加原告亦可行走，乃對1194-6損害最少之處所及方法，應為適當，爰判決如主文第2項所示。
㈢、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款規定甚明。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令被告既須提供土地予原告通行，又須負擔訴訟費用，事理恐有不平，本院爰依上開規定，命備位之訴部分勝訴之原告負擔全部訴訟費用。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 1 日
書記官 曾煜智【附圖一】新竹市地政事務所複丈日期111年11月17日土地複丈
成果圖（三台尺方案）（卷第141頁）。【附圖二】新竹市地政事務所複丈日期111年11月17日土地複丈成果圖（地籍線平移五公尺方案）（卷第145頁）。