臺灣新竹地方法院民事判決112年度簡上字第4號上 訴 人 彭思騰訴訟代理人 唐琪瑤律師
參 加 人 吳美玲被 上 訴人 彭金錠訴訟代理人 劉雅萍律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國111年10月12日本院竹東簡易庭111年度竹東簡字第162號第一審判決提起上訴，本院於民國113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴駁回。
三、確認被上訴人對於上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○地號土地上如【附圖】即新竹縣竹東地政事務所複丈日期民國112年5月25日土地複丈成果圖所示位置C（面積20平方公尺）之範圍有通行權存在。
四、上訴人不得於前項通行權存在之範圍内設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。參加費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」「參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。」民事訴訟法第58條第1項、第61條定有明文。吳美玲所有之坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地（應有部分全部，下稱463地號）亦屬被上訴人所有之袋地之周圍地且連接道路，上訴人辯稱被上訴人可自吳美玲之463地號通行，而不必通行上訴人土地，故吳美玲就兩造之訴訟有法律上利害關係，吳美玲並聲請參加訴訟及同意提供土地供通行（簡上卷一第273-275、336-9至336-11頁），程序上核無不可，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文，又此於簡易事件第二審訴訟程序亦有準用，同法第436條之1第3項規定甚明。經查，被上訴人於原審聲明：⑴確認被上訴人對上訴人所有新竹縣○○鎮○○○段00000地號土地（下稱232-9地號）如原審判決附圖所示A部分（面積76平方公尺）之範圍有通行權存在。⑵上訴人不得於上開通行權存在之範圍內設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為。嗣於第二審追加備位聲明為：⑴確認被上訴人就上訴人所有232-9地號土地如本判決附圖所示C部分（面積20平方公尺）之範圍有通行權存在。⑵上訴人不得於上開通行權存在之範圍內設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為（簡上卷二第216頁）。核被上訴人所為追加備位聲明，請求之基礎事實同一，與前引規定無違，上訴人雖不同意追加，仍應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人為坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱233地號）之所有權人，應有部分42/45，訴外人徐廷享應有部分3/45。上訴人則為相鄰之同段232-9地號土地之所有權人，應有部分全部。232-8地號（所有權人：台灣自來水股份有限公司，下稱自來水公司）、232-9地號均係於民國73年11月3日自232-3地號分割而出。
㈡、233地號、232-3地號於48年之前，均為被上訴人之祖父彭阿城所有之土地，彭阿城於48年1月2日死亡，遺留包括233地號等20筆土地，由被上訴人之父親彭清波與其他兄弟共同繼承。而自來水公司因需用土地，而於74年7月8日徵收232-8地號，作為道路，暨自233地號分割出233-1地號予以徵收，作為水利設施（竹調卷第47-51頁）。
㈢、75年間，被上訴人之父親彭清波與其兄弟彭炳南訂立「畑地使用耕作約定書」，約定彭炳南將232-3地號內被自來水廠徵收橫路（指232-8地號道路）以下233地號毗連以上畑地（指232-9地號）無償予彭清波使用。故而，多年來彭清波即在233地號及232-9地號耕作，並經由232-9地號通行至232-8地號（即道路、即竹東鎮柯湖路三段305巷）。
㈣、彭清波於84年2月19日過世前持續在233地號及232-9地號上種植桶柑、文旦柚等，彭清波過世後，由配偶彭楊長妹及子女共9人繼承應有部分，被上訴人之母彭楊長妹接續耕作，有採果照片可證（簡上卷一第71頁）。嗣被上訴人之母及姐妹於97年間陸續將233地號土地應有部分過戶予被上訴人。後來母親因病無法耕作，即由被上訴人之妹彭淑瑩僱工照顧果園。母親110年7月4日過世，被上訴人胞妹彭淑瑩返鄉欲整理百年文旦柚等果樹，始發現上訴人於000年0月間購買232-9地號後竟於土地四周砌造磚牆及白鐵圍籬，妨礙被上訴人通行，迭經溝通未果。
㈤、233地號係與公路無適宜聯絡之袋地，土地西側及南側為柯子湖溪所圍繞（前稱「柯子壢排水溝」，簡上卷一第101頁），長年來均經由原審判決附圖位置A（面積76平方公尺，路寬5公尺）通達柯湖路三段305巷。233地號為山坡地保育區之農牧用地，考量使用農具機械、採收果實、消防救護等需要，須使用車輛進出土地，故被上訴人請求通行寬度5公尺並無不妥，況原審判決附圖位置A原本就是被上訴人之父祖輩通行位置，不需對現狀進行變更，乃對於周圍地損害最少之處所及方法。
㈥、上訴人固指稱被上訴人可自兩造土地北側之參加人吳美玲所有之463地號通行至道路等語。然而，463地號緊鄰柯子湖溪，地勢不平，與道路交接處為一個傾斜約45度之陡降坡，且233地號與463地號間有高度約2公尺之地勢落差，不利於人車出入，有安全顧慮，故233地號歷任地主從未經由地勢險峻之463地號通行至道路。復經被上訴人向主管機關經濟部水利署第二河川局函詢可否在233地號、463地號填土方柏油及增設護岸設施？經第二河川局回覆略以：233地號、463地號均屬該局管轄之柯子湖溪排水設施範圍內，排水設施範圍內之公（私）地使用皆受水利法及排水管理辦法等相關規定限制等語，有該局回函可證（簡上卷一第285-287頁）。準此，參加人同意提供通行之位置（即簡上卷二第27頁）地勢險峻，被上訴人能否逕行填土闢路、有無阻礙排水、影響生態、水土保持、上游寶山水庫溢洪道等，即非無疑，故參加人同意之位置並非安全適當之通行位置及方式。
㈦、況且，依民法第789條第1項規定「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」緣以：
⒈被上訴人之祖父彭阿城之繼承人共有5人，大房彭錦濤、二房
彭錦銘、三房彭炳南、四房彭清波（即被上訴人之父）、五房彭錦芳（約4歲即早夭，無子嗣，由彭阿城指定彭欽墘過房繼祧承嗣）、六房彭深琳，經本院89年度訴字第434號確定判決（下稱另案判決）認定各房曾於87年5月29日訂立協議書，確認彭清波分得233地號、彭炳南分得232-9地號（註：其餘四房及遺產地號茲不贅述，詳見判決書，簡上卷一第445-515頁）。彭炳南以上述另案判決為據，將包含被上訴人在內之彭清波之全體繼承人對232-9地號之應有部分辦理所有權移轉登記完畢，被上訴人始於90年5月29日喪失對232-9地號之應有部分。是以，依前引民法第789條第1項規定，被上訴人應只能通行上訴人所有之232-9地號。
⒉若法院認為原審判決附圖位置A不適當，被上訴人同意變更通
行權範圍為：如本判決附圖位置C（面積20平方公尺），並於第二審追加備位聲明（簡上卷二第216頁）。
㈧、爰依民法第787條、789條規定提起本件訴訟。⒈於原審聲明：⑴確認被上訴人就上訴人所有232-9地號內如原
審判決附圖位置A（面積76平方公尺）之範圍有通行權存在。⑵上訴人不得於前項通行權存在之範圍內設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為。
⒉於第二審，對於上訴人所為上訴之答辯聲明：上訴駁回。並追加備位聲明：如主文第三、四項所示。
二、上訴人則答辯以：
㈠、不爭執233地號現況為袋地，有通行周圍地至道路之必要，亦不爭執233地號之西側、南側均為柯子湖溪所圍繞。然233地號屬山坡地保育區之農牧用地，現況為雜木林，地勢低陷，與232-9地號間有大約2層樓之高低落差，根本不可能駕駛車輛通行，故若須通行，僅須能供行人徒步進出之2公尺寬度即可為通常使用。退步言，縱有使用車輛、農耕機具之必要，以一般車輛寬度約2.45公尺而論，亦僅需3公尺寬度即可為通常使用。參考諸多關於農牧用地通行權事件判決，均認3公尺寬度已足（簡上卷一第260、268頁），故被上訴人請求通行寬度5公尺，對於周圍地損害過鉅。
㈡、原審判決附圖位置A之寬度達5公尺，使用面積達76平方公尺（占232-9地號總面積4.71%），更在232-9地號土地中央，明顯將232-9地號分隔為兩處，顯非對周圍地「損害最少之處所及方法」，亦悖於被上訴人於原審履勘當日所請求通行232-9地號北端最靠近463地號之處、寬度僅3米之要求（調字卷第111頁）。
㈢、再者，233地號除與232-9地號相鄰外，亦與463地號相鄰。被上訴人因繼承而曾經為463地號之共有人之一，嗣因出賣而於000年0月間將其應有部分移轉登記予訴外人范永資（簡上卷一第341、359、363、377頁），故233地號係因被上訴人將463地號之讓與行為，始於107年間成為袋地，依民法第789條規定，被上訴人僅得通行463地號。況且，上訴人業已徵得463地號地主即參加人吳美玲之同意，由參加人提供3公尺寬之土地供被上訴人通行至柯湖路三段305巷，經竹東地政事務所測量結果，即如複丈日期112年10月4日位置A所示（面積42平方公尺）（簡上卷一第275頁、卷二第27頁）供被上訴人通行，該處為緩降坡，下坡處為雜木林，通過雜木林即抵達233地號，無庸再進行填土或挖土工程，且此一位置根本與柯子湖溪之水道無關。
㈣、此外，被上訴人之父彭清波雖曾經登記為232-9地號土地之所有權人之一並由彭清波之配偶及子女繼承，然實質上係彭炳南所有，故彭炳南前案訴請彭清波之全體繼承人移轉登記應有部分獲得勝訴，並持前案判決書於90年5月29日辦理移轉登記，此後亦未再將232-9地號無償供被上訴人使用，嗣更於96年8月24日以買賣為原因而移轉登記予訴外人李美珠，故被上訴人並無通行232-9地號之權利。
㈤、上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴均駁回（簡上卷一第19頁）。不同意被上訴人於第二審所為追加備位聲明。就追加備位聲明未為答辯聲明。
三、本院之判斷：
㈠、233地號現況為與公路無適宜聯絡之袋地，為兩造所不爭執，被上訴人主張對232-9地號有通行權，上訴人則執民法第789條規定予以否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：⑴被上訴人對232-9地號有無通行權？抑或僅得自463地號通行？⑵若對232-9地號有通行權，則原審判決附圖位置A是否為適當之通行方案？若否，則本判決附圖位置C是否為適當之通行方案？
㈡、經查，就爭點⑴，本院基於以下證據及理由，認被上訴人曾為232-9地號及463地號之所有權人之一，前者因協議分割而喪失所有權、後者因買賣讓與而喪失所有權，均符合民法第789條規定，故被上訴人僅得通行232-9地號或463地號至道路，232-9地號及463地號所有權人均應容忍被上訴人通行。緣以：
⒈被上訴人之父親彭清波因繼承祖父彭阿城而取得232-9地號、
233地號、463地號應有部分，被上訴人因繼承父親彭清波而取得上開3筆土地之應有部分，有土地登記謄本可稽（簡上卷一第377頁、卷二第48、69頁），並有兩造整理繪製之土地沿革樹枝圖可參（簡上卷二第137-139、153-159頁），故上開3筆土地於84年2月19日之際（即被上訴人繼承之日），同屬於一人所有。
⒉被上訴人因受前案判決敗訴確定，須將對232-9地號應有部分
移轉登記予彭炳南，而前案判決理由乃基於彭清波生前與其他共有人間之分割分管協議。是以，被上訴人因繼承彭清波生前之分割分管協議義務及於87年5月29日簽署之協議書（就分割分管事宜再為確認），因此喪失對232-9地號應有部分，此部分事實符合民法第789條第2項規定，應受同條第1項之限制，即僅得通行232-9地號。雖上訴人並非直接自被上訴人受讓232-9地號，然民法第789條鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而使原有通行權消滅，此有最高法院83年度台上字第2239號判決意旨可資參照。
⒊至於參加人之463地號，被上訴人於84年2月19日繼承後，於1
07年5月29日因買賣而移轉登記予訴外人范永資（簡上卷一第341、359、363、377頁），范永資再於111年12月30日因買賣而移轉登記予參加人。同於上述理由，雖參加人並非直接自被上訴人受讓463地號，然不因土地輾轉讓與，而使原有通行權消滅。綜上，232-9地號及463地號所有權人均應容忍被上訴人通行。
㈢、再查，就爭點⑵，本院基於以下證據及理由，認原審判決附圖所示位置A（面積76平方公尺）並非適當之通行方案；參加人所提通行位置亦不適當；而本判決附圖（即新竹縣竹東地政事務所複丈日期112年5月25日土地複丈成果圖）所示位置C（面積20平方公尺），應為較適當之通行方案。緣以：⒈自前案判決觀之，彭阿城所留遺產20筆土地，其類型包括4種
：1.彭阿城單獨所有；2.彭阿城與宗族共有，惟協議分割予彭阿城並已實際交由彭阿城管領耕作；3.彭阿城與宗族共有，惟協議分割予他共有人，並已實際交由他共有人管領耕作；4.彭阿城與宗族共有之祖厝老宅基地。本院觀之彭阿城所生育六房子孫於87年5月29日簽署之協議書，各房分得之土地地號並沒有463地號（簡上卷一第451-453頁），可見463地號屬於第3種類型，即雖然登記彭阿城與宗族共有，惟協議分割予他共有人，並已實際交由他共有人管領耕作，僅尚未登記。斯時彭阿城既可經由自己管領耕作之232-3地號通行（232-9地號係自232-3地號分割而出），自無通行463地號之必要。彭阿城過世後，於75年間，彭清波亦可藉由向彭炳南借耕之232-9地號通行，亦無通行463地號之必要。是以，被上訴人主張其父、其祖父多年來均通行232-9地號至道路，應屬不虛。
⒉至於實際通行232-9地號何處？本院觀之被上訴人提出之82年
間、85年間之空照圖（簡上卷一第73-75頁），即使彭清波向彭炳南借耕期間種植果樹，亦不是在土地中間穿越通行，此觀果樹與果樹之間並無足以容納車輛寬度之筆直空間即明，被上訴人自行在空照圖以橘色螢光筆標示之處，充其量只是徒步行走之空間，況每一棵果樹與另一棵果樹之間均存在徒步行走之空間。參諸本院於現場履勘時，被上訴人之妹彭淑瑩所述「以前並沒有圍籬，是上訴人來了之後才圍的，之前是停車在現在雞舍的位置，然後再走緩斜坡下去，之前落差也沒有這麼大，也是上訴人填高的。」等語，再對照於82年間、85年間之空照圖，233地號、232-9地號連成一大片果園，僅在約當現況雞舍處有一小塊空白（約3、4棵果樹寬度的空白處未栽種），被上訴人之妹彭淑瑩所述較符合實情，即實際上被上訴人原本是將車輛停放在現況雞舍處再徒步行走於果樹間的泥土路。準此，原審判決附圖位置A既在建物圍牆邊，而非在雞舍處，顯非被上訴人長年通行位置。況此一位置確實將232-9地號分隔為兩處，寬5公尺，通行面積過大，既不利於上訴人完整利用土地，且損及上訴人居家隱私，並非最適當之通行方案。
⒊反觀本判決附圖位置C，使用面積僅20公尺，乃所有通行方案
中使用面積最少者，且在232-9地號地籍線邊緣，不妨礙上訴人對232-9地號之整體利用，且現況是雞圈圍籬，上訴人只須將圍籬稍微平行內移，不損壞圍籬本身價值及功能。現今農業多使用農耕機具及貨車載送肥料、農產品，使用車輛為合理必要，位置C路寬約3.6公尺，亦足敷被上訴人以車輛通行使用。上訴人雖辯稱232-9地號地勢高於233地號約2層樓高低落差等語，姑不論並未經實際丈量，縱使有地勢高低落差，此僅係被上訴人在自己之233地號填土墊高以弭平高低差之問題。
⒋固然參加人同意提供如112年10月4日土地複丈成果圖所示位
置A（面積42平方公尺）（簡上卷二第27頁）供被上訴人通行。惟本院觀之柯子湖溪走勢（簡上卷一第63-65頁），若自463地號之位置A通行，該處過於接近水路，容易潮濕打滑，甚至可能遭溪水漫淹過而不能辨識，有車輛傾斜翻覆之虞。以本院現場履勘之日為例，當日天氣晴朗，232-9地號土地乾燥，然463地號位置A卻濕滑，目視猶可見水窪（簡上卷一第204頁圖四），足證現況即是任由水淹而未利用。再者，依據水利署第二河川局回函所附柯子湖溪排水設施範圍（簡上卷一第285-287頁），綠色線條內即屬柯子湖溪排水設施範圍，土地使用受限於水利法及排水管理辦法，故463地號之位置A落在排水設施範圍內，顯然無法發揮車輛通行功能，相較於位置C，463地號之位置A並非適當之通行方案。
㈣、綜上所述，被上訴人依民法第787條、第789條規定請求確認對上訴人所有232-9地號上如原審判決附圖位置A（面積76平方公尺）之範圍有通行權存在；及請求上訴人不得於前項通行權存在之範圍内設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為，即屬無據，不應准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條，判決如主文第一、二項所示。
㈤、然被上訴人於第二審追加備位聲明，依民法第787條、第789條規定請求確認對上訴人所有232-9地號上如本判決附圖位置C（面積20平方公尺）之範圍有通行權存在；及請求上訴人不得於前項通行權存在之範圍内設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為，為有理由，應予准許，爰判決如主文第三、四項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款規定甚明。本件被上訴人欲通行上訴人所有之土地，上訴人為防衛其權利而不同意被上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令上訴人既須提供土地予被上訴人通行，又須負擔訴訟費用，事理恐有不平，本院爰依上開規定，命就備位聲明勝訴之被上訴人負擔第一、二審全部訴訟費用。參加費用則由參加人負擔。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
書記官 凃庭姍【附圖】新竹縣竹東地政事務所複丈日期112年5月25日土地複
丈成果圖（即簡上卷一第217頁）