臺灣新竹地方法院民事判決112年度簡上字第69號上 訴 人 曾文煙 住○○市○○區○村路000巷00號視同上訴人 曾許金
曾俊銘
曾俊仲曾美梨
曾美香楊曾美娟曾陳秀嬌
曾煥沅曾翠萍曾翠玲曾如儀
曾芷昀陳針曾煥智曾巧如曾萱喻曾幼汶曾文雄曾文村林曾玉娥廖正宗廖志高廖麗芬廖麗瑛曾玉珠曾玉琴被 上訴人 曾賜輝訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國112年4月14日本院竹北簡易庭111年度竹北簡字第666號第一審判決提起上訴，本院於民國112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人起訴請求訴外人曾金鑑之全體繼承人應將被上訴人所有坐落新竹縣○○市○○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上，如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷，其訴訟標的對於上訴人全體必須合一確定，雖僅上訴人提起上訴，惟屬有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體，爰將曾許金等26人併列為視同上訴人。
二、本件上訴人，及除曾玉珠、曾文村外之視同上訴人，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地所有人。訴外人曾月鳳前於民國42年間，將系爭土地之應有部分1/2，設定系爭抵押權予訴外人即抵押權人曾金鑑，所擔保之債權清償日期雖為空白，惟存續期間記載自41年9月10日至42年9月9日，故所擔保之債權請求權至遲應自42年9月10日起算，經過15年，於57年9月9日已罹於時效；時效完成後起算5年除斥期間，至62年9月9日，訴外人曾金鑑未實行系爭抵押權，系爭抵押權亦歸消滅。訴外人曾金鑑於87年7月21日死亡，上訴人及視同上訴人為訴外人曾金鑑之全體繼承人，爰依民法767條第1項中段規定，請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：㈠上訴人：根據司法院大法官會議釋字第107、164號解釋意旨
，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效之適用，故上訴人及視同上訴人既已繼承系爭抵押權，自無消滅時效規定之適用。又倘系爭抵押權之於62年9月9日歸於消滅，依民法125、197條規定，被上訴人塗銷系爭抵押權之請求權已於72年9月9日罹於時效，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
㈡視同上訴人曾文村：訴外人曾金鑑生前未曾提及系爭抵押權所擔保之債權等語，資為抗辯。
㈢視同上訴人曾玉珠：訴外人曾月鳳應無資力清償系爭抵押權
所擔保之債權，且因系爭土地設定系爭抵押權，由訴外人曾金鑑代為保管系爭土地，被上訴人應給付保管費等語，資為抗辯。
㈣除曾文村、曾玉珠以外之視同上訴人，均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原判決命上訴人及視同上訴人應將如附表所示之系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人主張訴外人曾月鳳於42年間，將系爭土地應有部分1/2設定系爭抵押權予訴外人曾金鑑；訴外人曾金鑑於87年7月21日死亡，繼承人為上訴人及視同上訴人；被上訴人為系爭土地所有人等情，有系爭土地登記簿、土地登記第一類謄本、地籍異動索引、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表等件附卷可稽（原審卷第11至
20、43至127、137頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：㈠按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，固為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（最高法院107年度台上字第85號判決意旨參照）。查系爭抵押權之存續期間記載自41年9月10日起至42年9月9日止，清償日期為空白等情，有系爭土地登記簿、登記謄本在卷可考（原審卷第13、16、19頁），則關於逾70年前，有無債權債務發生、如何發生、有無清償期、是否清償等節，年代久遠，舉證誠屬不易，依民事訴訟法第277條但書規定減輕舉證責任，認被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權請求權時效至遲應自42年9月10日起算15年，於57年9月9日罹於時效，訴外人曾金鑑於期間內得隨時請求清償等節，應屬可採；上訴人及視同上訴人則未提出相關事證證明訴外人曾金鑑於57年9月9日時效完成後之5年內即62年9月9日以前，曾實行系爭抵押權，則系爭抵押權於62年9月9日即因5年除斥期間經過而消滅。而訴外人曾金鑑於87年7月21日死亡，有除戶謄本在卷可考（原審卷第45頁）。本諸行使權利，應依誠實及信用方法，權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。衡以自62年9月9日至87年7月21日近25年期間，訴外人曾金鑑對系爭抵押權長期不加聞問，故被上訴人主張系爭抵押權已於62年9月9日因除斥期間經過而消滅，自屬有據。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年2月25日（74）廳民一字第118號研究意見參照）。查系爭抵押權於62年9月9日消滅，訴外人曾金鑑於87年7月21日死亡，均如前述，則依前開說明，訴外人曾金鑑之繼承人自無繼承系爭抵押權可言，且負塗銷抵押權登記之義務。準此，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有理。
㈢上訴人固辯稱系爭抵押權無消滅時效規定之適用，且被上訴
人塗銷系爭抵押權之請求權已罹於消滅時效云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107、164號解釋意旨參照）。查被上訴人為系爭土地所有人，基於已登記為其所有之不動產所有權所生之除去妨害請求權，依民法第767條第1項中段規定請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭抵押權登記，依前揭說明，自無消滅時效規定之適用。上訴人前揭抗辯，自無可取。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦罹於5年除斥期間而消滅，而系爭抵押權之設定登記迄未塗銷，妨害被上訴人對系爭土地之所有權。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第56條之1第5項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 張詠晶法 官 楊子龍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 王恬如附表：編號 抵押權標的 權利人 設定義務人 債務人及債務額比例 設定權利範圍 存續期間 擔保債權總金額 備考 1 新竹縣○○市○○○段○○○段0000地號土地 曾金鑑 空白 空白 1/2 自41年9月10日至42年9月9日 4,000元 登記次序：0000-000 收件年期：42年 字號：字第000068號 登記日期：空白 權利標的：所有權 權利種類：抵押權