臺灣新竹地方法院民事裁定112年度司拍字第130號聲 請 人 王詩瑋上列聲請人與相對人溫明德之繼承人間拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
程序費用新臺幣貳仟元由聲請人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，上開規定於最高限額抵押權亦準用之，民法第873條、第881條之17分別定有明文。
次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。又最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，固不得僅因有抵押權之登記，即逕行准許拍賣抵押物，惟聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力，倘法院就抵押權人提出之文件，為形成上之審查，足認該抵押權所擔保之債權存在者，即應為許可拍賣抵押物之裁定；如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人，提起訴訟，以求解決，不容依抗告程序聲明不服（最高法院51年第5 次民刑庭總會決議㈢、93年台抗字第853號裁定意旨參照）。又民法第242條規定：
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。惟民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言(參照最高法院65年台上字第381號民事判例意旨)。
二、本件聲請意旨略以：聲請人對被代位人彭錦源有已屆清償期但未受償之債權新臺幣(以下同)30,487,023元，有臺灣桃園地方法院110年度票字第1475、1623號民事裁定及確定證明書等件影本為證，而被代位人對相對人溫明德之繼承人有債權存在且已屆清償期，蓋溫明德於92年11月4日將其所有新竹縣○○鄉000地號等24筆土地為被代位人登記擔保債權金額3,000,000元、存續期間93年11月3日至97年11月2日之最高限額抵押權，且現已確定，惟被代位人迄今未聲請裁定拍賣抵押物，顯怠於行使其擔保權，聲請人為保全其債權，自得代位被代位人行使對相對人之聲請拍賣抵押物之權利，賣得價金由聲請人代位受領等語。
三、經查，聲請人等所提前開資料，固足堪認定相對人即被繼承人溫明德名下不動產有上開抵押權之登記，且聲請人對被代位人彭錦源有已屆清償期未受清償之票款債權，惟依上揭裁判意旨，債權人代位行使被代位人之權利之先決條件為被代位人果有此權利且可得行使，債權人始得代位行使之，而系爭最高限額抵押權之設定登記非以有債權存在為要件，固不得僅因有抵押權之登記，即逕行准許拍賣抵押物，本院仍須形式審酌系爭最高限額抵押權擔保之債權證明文件影本，以確認抵押權擔保之債權是否存在且已屆清償期，始可裁定准許拍賣抵押物。本院前於112年9月26日通知聲請人文到10日內提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權證明文件影本，聲請人僅於112年10月13日具狀提出抵押權設定契約書影本，並表示他項權利證明書及債權證明文件均由被代位人彭錦源保管中，聲請人無法取得等節。從而，聲請人既無法提出系爭最高限額抵押權所擔保債權存在及已屆清償期之證明，即與實行抵押權之要件不合，聲請人代位聲請拍賣抵押物，於法未合，應予駁回。
四、依非訟事件法第21條第2 項，民事訴訟法第78條，裁定如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
新竹簡易庭司法事務官 黃恩慈