臺灣新竹地方法院民事判決112年度原訴字第22號原 告 楊美麗訴訟代理人 陳彥潔律師(法扶)被 告 吳君馥兼 訴 訟代 理 人 李美珍被 告 但慧珠上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年3月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地，由新竹縣竹東地政事務所於民國112年以東地字第004300號收件，民國112年1月13日登記之以被告為抵押權人，設定權利範圍全部、擔保債權總金額新臺幣660萬元，原告為設定義務人及債務人之最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地，由新竹縣竹東地政事務所於民國112年以東地字第004310號收件，民國112年1月13日登記之以被告為權利人，設定權利範圍全部、權利價值新臺幣30萬元，原告為設定義務人之農育權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告係於民國109年3月16日與被告但慧珠、訴外人傳馥國際開發有限公司（下稱傳馥公司）就坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）簽訂買賣契約及特約事項，約定買賣總價金為新臺幣（下同）330萬元，簽約時由但慧珠、傳馥公司先給付66萬元，其餘價金給付則依特約事項內容所載方式進行，約定分期4年16次，每次給付165,000元予原告；惟嗣後又改為於109年8月7日給付50萬元、109年8月31日給付70萬元，112年至113年每年之3月16日、6月16日、9月16日、12月16日分期給付每筆18萬元，共計144萬元。原告則需提供系爭土地設定抵押權登記予但慧珠、傳馥公司，惟因原告不諳法規，係由代書處理，而代書係將系爭土地設定最高限額抵押權予被告但慧珠、吳君馥、李美珍3人。詎料，被告但慧珠、傳馥公司自112年3月16日起即未再付款，依買賣契約特約事項第3項，若買方未按期給付買賣款項，一期未付視為全部到期，買方須於7日內付清144萬元尾款，惟至今已逾期超過3月，依特約事項第3項，原告即得沒收已付款項抵作違約金，被告並須塗銷最高限額抵押權登記。另依買賣契約第10條，買方不按日期付款時，賣方得解除契約，原告已由代書以存證信函方式通知買方解除契約，是上開最高限額抵押權已失所附麗，原告自得依民法第767條第1項中段請求被告塗銷最高限額抵押權。退步言之，若認買賣契約效力不及於被告吳君馥、李美珍，則被告吳君馥、李美珍對原告並無任何債權可言，僅被登記為抵押權人，被告吳君馥、李美珍對於原告之抵押權自不存在，原告依民法第767條第1項中段請求塗銷被告3人之最高限額抵押權，亦有理由。
（二）又系爭土地於同日設定有農育權，惟買賣契約及特約事項、備忘錄均未提及設定農育權一事，顯可證明原告不知悉、亦未同意設定農育權。僅因原告不諳法律，土地買賣過程將印鑑章交由代書處理行政流程，此為土地交易之實務常態。是系爭土地關於農育權之設定既未經原告同意，設定自屬無效，且系爭土地係原住民保留地，亦不得設定用益物權予非原住民，則該農育權登記存在於系爭土地上，即屬對土地所有權圓滿狀態之妨害，原告自得本於所有權權能，依民法第767條第1項中段、第2項規定請求被告3人塗銷農育權之設定登記。
（三）綜上，爰聲明：⒈被告應就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地，經新
竹縣竹東地政事務所於112年收件，112年1月13日登記字號東地字第004300號，權利人為被告李美珍(債權額比例1/3)、被告吳君馥（債權額比例1/3)、被告但慧珠（債權額比例1/3)之最高限額抵押權登記，予以塗銷。
⒉被告應就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地，經新
竹縣竹東地政事務所於112年收件，112年1月13日登記字號東地字第004310號，權利人為被告李美珍（權利範圍1/3)、被告吳君馥（權利範圍1/3)、被告但慧珠(權利範圍1/3)之農育權登記，予以塗銷。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告曾與原告換約，將土地買賣契約書之買方變更為被告3人，但就原告所提特約規定乃傳馥公司與其簽立，此部分兩造換約當時均未要求被告承受，自不能拘束被告。又觀系爭土地謄本記載，此最高限額抵押權之範圍為「本抵押權設定係擔保債務人履行民國109年3月16日所簽訂之抵押權設定協議書及其附件所載衍生之債務」，故此最高限額抵押權範圍並非基於系爭土地買賣契約，而係基於前述抵押權設定協議書等法律關係所不斷發生之不特定債權，縱此債權尚未發生，亦僅係被告不得就未發生之債權行使抵押權，尚難認因原告主張解除系爭土地買賣協議書即可塗銷最高限額抵押權。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其於109年3月16日與被告但慧珠、訴外人傳馥公司就系爭土地簽訂買賣契約及特約事項，並設定最高限額抵押權，惟之後被告未依約如期給付買賣價金，原告已依約發函解除買賣契約之事實，已據其提出與所述相符之土地登記謄本、不動產買賣契約書、土地買賣備忘錄、對話紀錄及存證信函為證，復有新竹縣竹東地政事務所檢送之抵押權登記案卷在卷可憑(本院卷第153-156頁)。被告雖以前揭情詞抗辯，然被告已自陳與原告換約變更系爭土地買賣契約買方為被告3人，則包含不動產買賣契約書之各該條款及作為該買賣契約附件之特約事項，被告自當受其拘束。查兩造於不動產買賣契約書第10條約定：「本契約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。」，而被告未依約履行給付買賣價金義務，經原告催告仍未清償，為被告所不爭執（見本院卷第78頁），是原告為解除買賣契約之意思表示，即屬有據。
（二）按最高限額抵押權所擔保之債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生，或因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅而確定，民法第881條之12第1項第2款、第3款定有明文。則最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他原因而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，即許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
（三）查依系爭土地之登記謄本及抵押權登記案卷所載，本件最高限額抵押權擔保債權種類及範圍載為「本抵押權設定係擔保債務人履行民國109年3月16日所簽訂之抵押權設定協議書及其附件所載衍生之債務」（見本院卷第20、156頁），且參諸兩造於109年3月16日簽訂之不動產買賣契約書特約事項約定系爭土地暫不辦理土地移轉登記，賣方應設定抵押權予買方（見本院卷第25頁），及承辦買賣契約與設定抵押權登記事宜之人均為李國榮地政士等節，堪認本件最高限額抵押權所擔保債權範圍為系爭土地買賣契約及其附件所衍生之一切債權，是原告主張系爭土地為最高限額抵押權登記乃係為確保買賣契約將來之履行乙節，應屬可採，而得信為真實。被告雖抗辯「最高限額抵押權範圍並非基於系爭土地買賣契約，而係基於前述抵押權設定協議書等法律關係所不斷發生之不特定債權」，然未舉證以實其說，所辯自不足採。而兩造間之不動產買賣契約因被告未依約繳納買賣價款，經原告依前開約定予以解除已如前述，則依首揭法律規定及說明，其原抵押權擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，則原告請求塗銷最高限額抵押權設定登記，即屬有據。
（四）次查，被告李美珍陳稱：購買系爭土地前係以承租方式承租系爭土地作為森林小學、體驗式學習使用，嗣因原告經濟困難，請被告買下系爭土地等語（見本院卷第77頁）；而本件農育權之設定登記日期與最高限額抵押權設定日期同一天，該農育權之設定顯與上開購買系爭土地作為森林小學使用目的攸關，惟卷附兩造所訂書面文件均未提及設定農育權事宜，兩造就設定農育權之意思表示是否合致已屬有疑，被告就此亦未舉證兩造有設定農育權之真意，實難認兩造合法成立設定農育權之物權契約。而該農育權仍登記於系爭土地上，對系爭土地所有權之圓滿自有妨害，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷農育權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷如主文第一項、第二項所示之最高限額抵押權及農育權設定登記，均為有理由，應予准許。
五、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
查原告訴請被告塗銷抵押權及農育權登記，係命被告為一定之意思表示，依前開規定，自判決確定時視為被告已為意思表示，此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，與上開規定不合，故不適於宣告假執行，原告假執行之聲請應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
民事第一庭 法 官 林哲瑜以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 林怡芳