臺灣新竹地方法院民事判決112年度家繼訴字第30號原 告 陳倪明霞訴訟代理人 葉鈞律師複代理人 洪建忠被 告 葉瓊敏訴訟代理人 張淑美律師
王彩又律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，此規定於家事訴訟事件準用之。
（二）原告以其被繼承人庚○○生前所立之遺囑不符代筆遺囑之成立要件，應為無效，請求確認遺囑無效並塗銷遺囑繼承登記，而為聲明：⒈確認被繼承人庚○○所立之代筆遺囑無效；⒉被告就附表所示之不動產於民國107年7月16日以遺贈為登記原因所為之遺囑繼承登記應予塗銷，並回復登記為被繼承人庚○○所有。嗣於112年9月22日以原告被繼承人庚○○所立之代筆遺囑已侵害原告之特留分，原告爰依民法第1225條行使扣減權，而具狀追加備位聲明為：⒈確認原告對被繼承人庚○○所遺如附表所示之不動產有特留分二分之一之權利存在；⒉被告應將附表所示之不動產於107年7月16日以遺贈為登記原因所為之遺囑繼承登記應予塗銷，並回復登記為被繼承人庚○○所有，有起訴狀、家事追加聲明暨聲請調查證據狀在卷可憑，經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為訴外人庚○○養母，訴外人庚○○於107年4月15日過世，原告為唯一繼承人。訴外人庚○○生前曾立代筆遺囑（系爭遺囑），將附表所示不動產贈與被告，被告於訴外人庚○○死後，已持系爭遺囑辦畢不動產移轉登記。
（二）訴外人庚○○曾先後以打字及手寫方式書立遺囑（內容完全相同，且庚○○均用方形章），惟原始見證人之一戊○○與被告係配偶關係，依民法第1198條第4款規定，其不得擔任系爭遺囑之見證人，致系爭遺囑不符代筆遺囑之成立要件，應為無效。另手寫遺囑之見證人則塗改變更為己○○，然修改處庚○○所用印章卻變為圓形章，顯係經事後塗改，系爭遺囑無效。是原告就庚○○所留之遺產既有繼承權，被告以無效之遺囑，排除原告將庚○○所遺如附表所示之不動產辦理繼承登記，其行為顯已否認原告之繼承權，是原告依民法第1146條、第767條第1項規定，請求被告將繼承登記予以塗銷。
（三）縱認系爭遺囑為有效，該遺囑已侵害原告之特留分，原告自得依民法第1225條規定行使扣減權。茲以家事追加聲明暨聲請調查證據㈢狀繕本之送達為行使扣減權之意思表示，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷於107年7月16日以遺贈為登記原因所為之遺囑繼承登記，確認原告對被繼承人所遺如附表所示之不動產有特留分1/2之權利存在。至於被告主張原告之特留分扣減權已逾二年除斥期間而歸於消滅部分，因原告確實不知附表所示房地何時過戶至被告名下，係被告於本件起訴後之110年4月10日向原告訴訟代理人表達其願意將系爭房地歸還原告，原告始知悉上情，自未逾除斥期間等語。
（四）並於本院聲明：⒈先位聲明：⑴確認被繼承人庚○○所立之代筆遺囑無效。⑵被告就附表所示之不動產於107年7月16日以遺贈為登記原因所為之遺囑繼承登記應予塗銷，並回復登記為被繼承人庚○○所有。⒉備位聲明： ⑴確認原告對被繼承人庚○○所遺如附表所示之不動產有特留分1/2之權利存在。⑵被告應將附表所示之不動產於107年7月16日以遺贈為登記原因所為之遺囑繼承登記應予塗銷，並回復登記為被繼承人庚○○所有。
二、被告則以：
（一）原告為被告之阿姨，原告婚後未生育子女，原告與其夫於訴外人庚○○生前收養其為養女。被告與訴外人庚○○為表姊妹，彼此關係親近，被告時常協助原告母女處理遭詐騙失金、與親戚共有房屋之出售、墊付費用、陪伴就診等事宜，被繼承人才會委請多年來協助原告辦理不動產事宜之己○○代書作代筆遺囑，將附表所示不動產遺贈予被告，訴外人庚○○簽署系爭遺囑時意識清楚、對答如流，有錄影畫面、證人證述可證，況原告全程在場，知之甚明。
（二）系爭遺囑係委請己○○代書事務所處理，原由丙○○擔任代筆人兼見證人、丁○○及被告配偶戊○○擔任見證人，於遺囑書寫完成並用印後，己○○進行最後確認，發現遺囑内容有地號繕寫錯誤，且戊○○不符合見證人資格之情，當場修改地號並改由己○○擔任見證人用印其上，為求慎重，並重新踐行民法第1194條之程序，即由庚○○再次口述、代筆人兼見證人丙○○宣讀講解遺囑内容，經庚○○認可後，庚○○、丙○○、己○○、丁○○皆親自蓋印。原告質疑庚○○立遺囑當時已意識不清、該遺囑非庚○○親簽、被告於庚○○身故後私自修改遺囑等情，皆非事實。至於打字版遺囑僅是草稿，不影響手寫版遺囑之效力。
（三）原告追加備位之訴行使扣減權部分，因遺囑執行人己○○於辦理遺贈之不動產移轉登記前，曾徵詢原告之意見，原告明知其特留分被侵害，仍同意依系爭遺囑内容辦理，贈與房地並於107年7月16日完成移轉登記，是原告遲至112年9月22日始行使扣減權之意思表示，顯逾二年除斥期間，縱認原告係110年4月10日始知悉房地已過戶至被告名下，仍逾二年除斥期間，其特留分扣減權已歸於消滅，請求自屬無據等語。並於本院聲明：⒈原告之訴驳回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。上開規定，亦為家事事件法第51條所準用。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告為訴外人庚○○之繼承人，庚○○於106年5月11日所立之系爭遺囑有效與否，涉及原告就庚○○遺產之分配，原告主張系爭遺囑無效，既為被告所否認，且附表所示遺產亦經被告持系爭遺囑為所有權移轉登記，則原告就庚○○之遺產分配乙事，因系爭遺囑之有效與否不明確，而致其私法上地位有受侵害之危險，縱屬有效，亦侵害原告特留分，而此危險不安之狀態，得以確認判決將之除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，原告起訴請求確認系爭遺囑無效、確認對於附表所示不動產有特留分1/2權利存在，程序上核無不合，合先敘明。
（二）原告主張原告為訴外人庚○○養母，訴外人庚○○於107年4月15日過世，原告為唯一繼承人。被繼承人生前曾立系爭遺囑，將附表所示不動產贈予被告，被告於被繼承人死後，已持系爭遺囑辦畢不動產移轉登記之事實，為兩造不爭執，並有新竹市地政事務所112年5月11日新地登字第1120003763號函及函附之土地登記申請書、身分證影本、代筆遺囑在卷可按。是本件本院所應審究者為：⒈系爭遺囑是否有效？⒉原告是否得請求被告塗銷遺囑繼承登記？⒊系爭遺囑內容是否有侵害原告特留分？⒋原告特留分請求權是否已經罹於時效消滅？經查：
⒈關於系爭遺囑是否有效部分：
⑴證人丙○○於本院證述：庚○○打電話給許代書太太要製做遺囑，許太太交代伊做代筆遺囑，一開始遺囑內容是許太太告訴我伊的。鈞院卷第76-77頁代筆遺囑是當天做的，先用打字做草稿就是鈞院卷第19頁遺囑。當天5 點多去庚○○他家，再由庚○○口述給我，我確認沒有問題，但還是有用手寫下來。當天庚○○家在場的有我、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、甲○○○、庚○○。當時庚○○說她的不動產要給誰，是照遺囑內容重複講一次，再宣讀講解，再確認有無問題。庚○○的簽名、用印都是自己簽名、自己蓋的。庚○○一開始是用方形章。後來許代書到場核對，發現有地段寫錯，及戊○○無法當見證人，所以就問許代書可否當她的見證人，我們就直接在遺囑上直接修正，由庚○○口述，我宣讀講解，經過庚○○的認可後，己○○再簽名。地段寫錯是北門段沒有四小段。戊○○因為他是受遺贈人的配偶，無法當見證人。庚○○是先蓋方形的章再蓋圓形的章，因為要區分修改前和修改後，區分是庚○○自己的意思等語（見本院卷第169-172頁）。
⑵證人己○○於本院證稱：大概106 年5 、6 月下午5 點左右
，戊○○開車到伊事務所，要載我太太丁○○、助理丙○○出去，我太太表示庚○○要委託事務所幫她做代筆遺囑，說要指定我當遺囑執行人，並拜託我們要去他家辦理，他叫我一定要過去幫她檢查，因為那時候剛好跟客戶在談其他案件，等客戶離開後，才去庚○○家，到了以後，他們已經做好代筆遺囑，在交給我看之後，發現地段有錯，還有戊○○不能當遺囑見證人，還有庚○○出生年月日有描過等問題，在問過庚○○之後，再重新請庚○○口述遺囑正確內容，代筆人丙○○修訂內容及修訂換我當見證人，經過宣讀講解，經過庚○○認可內容及大家蓋章後，做成代筆遺囑。鈞院卷第19頁代筆遺囑是草稿，在事務所先做好，這份應該是疏忽未帶回，我去的時候沒有看到這一份。庚○○她說她沒有結婚，身體有點問題，死亡之後要將財產遺贈給乙○○。我到庚○○家時，在場的人有甲○○○、庚○○、乙○○與戊○○、丙○○、丁○○。鈞院卷第76-77頁這份代筆遺囑是我為證人到場後看到的代筆遺囑，上面的簽名及用印都為本人親自簽名、用印。一開始是方形的章，後來因為有修改，後來助理說為了要有區別，是不是換個章，意思是有修改的。是否助理發現提議的，沒有注意到那麼細，我只有交代蓋章的時候不要重疊。戊○○的簽名在我到之前就已經簽了，我到了以後修訂，發現他的資格不符。我記得刪除修改是丙○○做的，是當天當場做的等語（見本院卷第177180頁）。⑶證人丁○○於本院證稱：己○○代書事務所曾經幫陳金 蓉做
過代筆遺囑，是庚○○打電話給我，說要委託事務所寫一個代筆遺囑，所以我請助理先用電腦打個草稿。庚○○表示她住的不動產，以後過世了要給乙○○。接到電話後，我將地段、地號、方式跟助理說，因為丙○○的字最端正，所以我選擇她，我有跟庚○○說要3 個見證人，庚○○說那就我、戊○○、事務所裡找個證人，我就找丙○○。鈞院卷第19頁代筆遺囑是一開始所做代筆遺囑的內容，庚○○叫我們去他家寫代筆遺囑，電腦版是我們要做草稿，庚○○敘述，我們要做對比。草稿上簽名蓋章是我們的習慣，因為草稿是我們要留，所以也讓他們簽名蓋章，是要做一個佐證。這份當時拿去庚○○家，因為大家熟識，後來聊聊天，就忘了把這份收回來。鈞院卷第76-77頁代筆遺囑，是當時在庚○○家所寫的，在場有我、庚○○、甲○○○、乙○○、戊○○、丙○○、己○○。章是助理處理的，我沒有注意章的問題。戊○○第一次時，他是見證人，他寫的，後來許代書來了之後檢查，發現戊○○身份不適合，所以改見證人為己○○，所以旁邊改成己○○簽名，整個改過。丙○○把錯誤的地方劃掉，再由己○○簽名，改的是丙○○，有叫庚○○再重新敘述遺囑旨意，丙○○寫好改好後，再宣讀講解一次，再由己○○簽名等語（見本院卷第183-186頁）。
⑷上開證人關於代筆遺囑做成過程、緣由大致相符，其等證
人證述內容應屬可採。依上開証證述內容可知，庚○○因罹患癌症，為預先處理身後事，委由己○○代書事務所製作代筆遺囑，由訴外人庚○○口述遺囑、丙○○玉萍筆記、宣讀、講解，經庚○○認可後，由見證人、遺囑人簽名，系爭遺囑符合民法第1194條規定，而屬有效。
⑸雖證人丁○○對於代筆遺囑同時出現圓形章、方形章緣由表
示不知情，代筆遺囑原本交付何人略有不同，證人戊○○於本院證述庚○○有無繼承人、曾經在陳金榮智己○○代書事務所與前開證人所述有出入外，其餘用印、修改、庚○○之意願亦大致相同，是前開歧異內容，不足為本院上開相佐之認定。⒉關於原告是否得請求被告塗銷遺囑繼承登記部分：
系爭遺囑為有效，已如前述，原告依民法第1146條、第767條第1項規定，請求被告將遺囑繼承登記予以塗銷，即屬無據。
⒊關於系爭遺囑內容是否有侵害原告特留分部分：
庚○○所遺之遺產除坐落新竹市○○段000地號土地及其上房屋（含共有部分）價值約新台幣（下同）221萬2,391元外，尚有股票價值約18萬4,694元。庚○○將前開房地遺贈與原告，依民法第1123條第2款規定，已侵害原告特留分。原告主張系爭遺囑已侵害原告特留分，自屬有據。
⒋關於原告特留分請求權是否已經罹於時效消滅部分：
⑴按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之
數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條定有明文。民法雖未明定扣減權之行使期間，但扣減權既係法律就特留分侵害所設之救濟方法，與繼承回復請求權係以法律就繼承權遭侵害所設救濟方法，性質相近，為避免法律關係長期處於不安定之狀態，應類推適用民法第1146條第2項有關繼承回復請求權之時效規定，解為自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間，或自繼承開始時起逾10年不行使而消滅。
⑵依證人丙○○、戊○○、己○○、丁○○於本院證述內容可知，於系
爭遺囑製作過程原告亦在場，足見原告對於系爭遺囑內容有侵害其特留分，於斯時已經知悉。而原告迄至000年0月間始行使扣減權，有原告提出家事追加聲明暨聲請調查證據（三）狀（見本院卷第159-162頁）可按。依前開說明，被告主張原告扣減權已經罹於時效而消滅，即屬有據。原告主張行使扣減權，並請求確認對於附表所示不動產有特留分1/2之權利存在及塗銷遺囑繼承登記，尚屬無據。
四、綜上所陳，系爭遺囑做成符合代筆遺囑要件，原告請求確認系爭遺囑無效、塗銷遺囑繼承登記，為無理由；另訴外人庚○○生前遺贈固屬侵害原告特留分，然原告行使扣減權時，已罹於時效而消滅，原告備位請求確認原告對訴外人庚○○所遺如附表所示不動產有特留分1/2之權利存在、塗銷遺囑繼承登記，亦無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
家事法庭 法 官 邱玉汝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
書記官 溫婷雅附表：
編號 不動產標示 權利範圍 1 新竹市○○段000地號土地(面積：3,160.3平方公尺) 10,000分之39 2 新竹市○○段0000○號建物(門牌號碼：新竹市○○市○區○○路00號6樓之3) 全部 3 新竹市○○段0000○號建物(面積：1,612.41平方公尺，共同部分) 10,000分之166 4 新竹市○○段0000○號建物(面積：5,652.42平方公尺，共同部分) 100,000分之389 5 新竹市○○段0000○號建物(面積：10,099.19平方公尺，共同部分，含停車位編號191) 299分之1