臺灣新竹地方法院民事判決112年度建字第38號原 告 謝志汶訴訟代理人 林君鴻律師被 告 張根德訴訟代理人 吳宇翔律師
參 加 人 孟忠影
陳文國上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾萬捌仟捌佰貳拾元及自民國一一二年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（含鑑定費用）新臺幣貳拾陸萬肆仟肆佰陸拾肆元，由原告負擔百分之三十三，由被告負擔百分之六十七及自本判決確定之翌日起，加給按年息百分之五計算之利息。
參加費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬貳仟玖佰肆拾元為被告供擔保後得假執行。但被告以新臺幣玖拾萬捌仟捌佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查，民國114年1月9日本院112年度建字第38號裁定，准被告聲請對第三人孟忠影、陳文國為訴訟告知，孟忠影、陳文國聲請輔助參加被告一方，而為原告所同意（見卷二第7～8頁114年1月9日民事裁定正本、第31～59頁書狀、第64、67頁筆錄），程序上並無不合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴求為被告應給付新臺幣（下同）39萬7,220元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣變更本金部分為142萬2,380元，經本院以112年12月14日112年度竹北建簡字第10號民事裁定，改用通常程序審理，再因本院囑託社團法人新竹市建築師公會113年7月20日竹市建師鑑字112086號鑑定報告到院（該份報告於本判決以下論述時，簡稱：系爭鑑定報告），於是變更本金部分為135萬0,997元【見本院112年度竹北建簡字第10號卷（下稱簡字卷）第7頁起訴狀、簡字卷第241頁準備暨聲請調查證據狀、卷一第5頁112年12月14日民事裁定正本、卷一第299頁變更訴之聲明狀】，核其所為變更，程序上並無不合，應予准許。
三、原告主張：兩造間就門牌號碼新竹市○區○○路0巷00號房屋（下稱：系爭房屋），有修繕工程，雙方先後於111年8月27日、111年9月16日訂有承攬契約（下分稱第1次契約、第2次契約，其中第2次契約另稱系爭契約），但被告諸多工項施作未完成或尚未施作，原告於112年11月7日合法終止契約，被告有溢領工程款90萬8,820元，以及被告在112年8月10日至112年11月7日共89天任意停工，依系爭契約第28條第2款應負停工損失22萬1,377元，暨被告延宕工程導致原告無法繼續使用系爭房屋，依民法第263條終止契約準用第260條不妨礙損害賠償請求，亦即依民法第231條第1項請求遲延損害22萬0,800元，為此以訴求為給付等語，爰聲明：被告應給付原告135萬0,997元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以下開情詞資為抗辯，爰答辯聲明求為駁回原告之訴及其假執行之聲請，並願供擔保請准宣告免為假執行：
（一）系爭鑑定報告計算工程總價409萬3,050元有誤，應追加計算15萬8,680元材料費（22萬8,680元－7萬元）、紅磚追加差額6,000元（32萬8,500元－32萬2,500元），故工程總價應為425萬7,630元，既然工程總價有誤，則再以之計算溢領工程款就不可能正確，且水電、電工部分跟被告無關，是由原告自行跟2位參加人另外議定，被告不知情，故不能扣除於被告溢領工程款範圍內，再者鑑定人未說明瑕疵定義、瑕疵是否屬被告所致、瑕疵是否合理或違反契約義務，也未說明是否屬可容許範圍，逕將瑕疵修繕扣除於工程款項，也不合理，不過被告因欠缺資料，所以也無法算出實際溢領多少，或者可以讓被告繼續將已施作但尚未完成部分完成，以使法律關係趨於簡化。
（二）系爭契約第28條第2款固約定「由於甲方之責任，工程停頓，或無法進行致乙方遭受損失，每停工1天應由甲方補償乙方工程總價1000分之1」，但原告卻主張是被告責任導致工程停頓而應負擔之補償云云各語，而本條款是契約甲方即原告對契約乙方即被告之補償責任，可見原告錯誤引用契約條文。
（三）系爭契約未約定工程期限，何來逾期，縱有逾期，亦係因原告未依約給付材料款項，不可歸責被告，被告不負遲延損害賠償責任，何況若認為原告得請求系爭契約第28條第2款之工程補償如上，則此與遲延損害，復有損害填補重複的問題，故均不應准許。
五、參加人則以：
（一）孟忠影：我來是輔助被告，但經法院提示卷證資料後，我的意見是我跟原告是口頭合約，估價單給他，多少錢就多少錢，做到後面尾款原告還剩下2萬8000元餘額沒給我，系爭鑑定報告，其上內容跟我的估價單內容，又不在同一範圍內，為何我還要給原告錢等語。
（二）陳文國：我來是輔助被告，但經法院提示卷證資料後，我的意見是我是照著我的估價單寫的，估價單上大部分都做了，我只負責配管而已，系爭鑑定報告寫的，跟我的部分，沒有關係等語。
六、得心證之理由：
（一）溢領工程款：
1、工作未完成前，定作人得隨時終止契約；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第511條前段、第179條分別定有明文。
2、本院基於下述理由，認為被告於兩造間契約關係終止後，依後述客觀可信之鑑定結論，應結算返還溢領工程款90萬8,820元於原告：
（1）兩造先後簽訂第1、2次契約，原告前於112年8月9日發函表示：被告固有完成第1次契約工項、雙方合作愉快，但關於第2次契約之系爭工程業已產生遲延等諸多問題，應儘速施作，之後原告前來本院提起本件訴訟並以起訴狀繕本送達即112年10月12日作為終止系爭工程之意思表示（見簡字卷第15～31、33～53頁契約影本、第139～141頁律師函及回執、第10頁起訴狀、第157頁送達證書），則系爭契約因原告於112年10月12日為終止意思表示時起，嗣後歸於消滅，但在終止以前，原告對於受領一定經濟上效用，可達訂約本旨之工作，仍有給付被告相當報酬之義務。而此項定作人仍應給付相當報酬之數額，經本院囑託社團法人新竹市建築師公會辦理鑑定，業據該公會提出系爭鑑定報告，將兩造第1、2次契約原始工程總價94萬6,170元、248萬7,380元相加，以及納入追加工項金額，即紅磚32萬2,500元、鐵工33萬7,000元，得出母數409萬3,050元，再扣除已施作卻尚未完成45萬6,600元（⒈室內牆面水泥粉光需予扣除7萬5,000元＋⒉水電需予扣除34萬3,600元＋⒊鐵工需予扣3萬8,000元＝45萬6,600元）、尚未施作109萬0,270元、廢料清運費5萬5,000元三者，且上開已施作卻尚未完成、尚未施作之扣除金額均已包含原告指摘有瑕疵之工程範圍，最終結果為249萬1,180元（見卷一第115～119頁）。本院參酌鑑定人與兩造均無利害關係，其本於專業所為鑑定報告，內容均無偏頗任一方之虞，係本於中立客觀立場及專業知識而為之，鑑定人所為之判斷及說明，難謂有何不可採之處，基此，定作之一方即原告以其已給付之340萬元，因而依不當得利法則求為承攬之一方即被告應返還溢領工程款90萬8,820元（見簡字卷第133～137頁匯款單影本5件、卷一第300～301頁原告書狀計算式：3,400,000－2,491,180＝908,820），為有根據。
（2）雖被告以前開情詞抗辯稱409萬3,050元母數基準有誤、因尚有追加材料費15萬8,680元（22萬8,680元－7萬元）、紅磚追加費用須再加6,000元，故實際上應為425萬7,630元等等各語如上，然查：
A.被告上開論據之基礎，乃建立在與原告之口頭協議之上（見卷一第340～343頁被告書狀），此節則與系爭契約第17條「工程變更：1.甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包總價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」之書面要式約定，有所不合（見簡字卷第43頁），且查兩造間LINE對話紀錄提到「（原告）有沒有叫我貼錢，大家心知肚明，當初你叫我貼你10萬，我說我只能貼你7萬，這些是假的啊？我什麼時候砍你的價錢呢？我一分一毫都沒有砍，你自己去看合約」（見簡字卷第125頁），可見兩造對於材料費本即沒有共識，自不能以兩造以LINE爭執時講到的「貼7萬」，逕予回推有所謂追加材料費22萬8,680元。
B.針對紅磚追加費用，兩造間LINE對話紀錄提到「（原告）第一次簽約是946,170元，第2次簽約是0000000元，紅磚322,500元、5樓鐵工26萬7,000元、補貼70,000元，剩下文化石1坪6,500元（實做實算），流理台有沒有增加器具的費用還沒算，總金額4,093,050元，已付三佰萬元。(被告)是的…沒錯！後面還有0000000」（見簡字卷第113頁），依該則對話內容，不僅可以知悉被告曾經對紅磚32萬2,500元無意見，但被告臨訟時改稱：32萬2,500元只有含施工費用、不含材料費用、正確的數量是2萬1,900片故應為32萬8,000元，被告具狀又稱：紅磚及磁磚報酬本就依約實作實算，這些成本均係由被告自行吸收，原告佔被告便宜，因談判地位不對等，被告勉為其難接受等語在卷（見卷一第342頁被告書狀），本院審酌被告身為房屋修繕業者（見簡字卷第13頁被告名片），本即係反覆地從事房屋修繕為其事業並以營利為目的，自然有較一般消費者處於更有利談判地位，被告既未證明其簽訂第1、2次契約有遭到原告以詐欺、脅迫使其意思不自由，僅係空泛地指摘鑑定人計算紅磚32萬2,500元為錯誤云云，自無足取。
（3）鐵工、水電部分，系爭鑑定報告之結果認為就已施作但尚未完成之修繕項目部分，關於水電需予扣除34萬3,600元、鐵工需予扣除3萬8,000元（見卷一第115、269頁），雖經被告聲請訴訟告知鐵工孟忠影和水電陳文國2人並經該2人具狀聲明參加訴訟（已分別繳納參加費用各為1,000元，有綠聯收據兩紙存於卷一第4頁），惟據參加人孟忠影在庭稱：「鑑定報告上的內容跟我估價單內容不在範圍內」、參加人陳文國則稱：「鑑定報告跟我沒有關係」（見最後筆錄），且經本院當庭檢視結果卷證結果如下【參加人孟忠影的部分，在卷二37頁估價單是111年8月10日；參加人陳文國部分，估價單是卷二第57頁、59頁，是111年8月25日、還有一個追加沒有日期，跟系爭鑑定報告寫到的兩個日期111年8月27日、111年9月16日（卷一第109頁），也就是參加人的部分根本不在鑑定的範圍內】，故而系爭鑑定報告指出：⒈室內牆面水泥粉光需予扣除7萬5,000元，及⒉水電需予扣除34萬3,600元，暨⒊鐵工需予扣3萬8,000元，以上需再扣除已施作卻尚未完成共45萬6,600元，其結論並無錯誤，被告以一己之見，認為⒉⒊兩項是他人施做範圍而不需扣除云云，則欠缺根據。
（4）瑕疵部分，系爭鑑定報告記載：「原告指摘未完成或已施作有瑕疵的工程範圍，是兩造合約約定或LINE約定之工程範圍，口頭約定未知；b.原告現場有具體指摘瑕疵項目，如牆面不平整或現場尚未施作完成，其改善方式為去除牆面不平整的水泥粉光層，重新施作整平，未完成處繼續施作完成；c.其修復合理費用已包含於～附件「新竹市○○路○巷00號房屋修繕費用」貳、已施作但尚未完成之修繕項目：⒈室內牆面水泥粉光，⒉水電，⒊鐵工等三項修繕費用項目中。」（見卷一第117～119、269頁），其中⒉水電暨⒊鐵工之爭議，如前析述，而本項即⒈其主要處理乃室內牆面水泥粉光之問題，本院認為鑑定人已將瑕疵範圍限縮至系爭契約有約定被告應負責之室內牆面水泥粉光（見簡字卷第35頁被告估價單），觀諸鑑定人拍攝之現場照片，室內牆面確實處於不平整，其情狀於客觀上甚至明顯（見卷一第217～229、235～237、253～265頁），被告推稱工程慣例云云乙說如上，未據舉證以實其說，均屬被告個人一己意見，不足憑採。
（二）工程補償：系爭契約第28條第2款固有約定：「由於甲方之責任，工程停頓，或無法進行致乙方遭受損失，每停工1天應由甲方補償乙方工程總價1000分之1」，但上開甲方為定作之業主即原告、乙方為承包商即被告（見簡字卷第47頁），可知原告本項求償22萬1,377元之請求權基礎有誤，且據系爭鑑定報告指出「兩造於前後簽訂之兩次工程契約書內容，均未明訂工期之工作天數，而施工期間又經歷雙方工程契約終止，故無法判定工程有無逾期及逾期之天數」（見卷一第119頁），既無法判定工期，則對於原告所稱之停工衍生之求償，即無從准許。
（三）遲延損害：按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本院綜據系爭契約第1頁「㈣本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於（空白）工作天完成」之約定（見簡字卷第39頁），及系爭鑑定報告第9頁「兩造於前後簽訂之兩次工程契約書內容，均未明訂工期之工作天數，而施工期間又經歷雙方工程契約終止，故無法判定工程有無逾期及逾期之天數」（見卷一第119頁），遍查全卷，未約定工期，亦未見任何工程進度表，則原告主張被告施作系爭工程遲延，因民法第263條終止契約準用第260條不妨礙損害賠償請求，而依民法第231條第1項請求遲延損害22萬0,800元云云，為無理由。
七、從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付溢領工程款90萬8,820元及自112年10月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見簡字卷第157頁送達證書，及民法第229條第2項、第233條第1項、第203條參看），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，當屬無據，應予駁回。又，原告前開勝訴部分，兩造各陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核各與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，併予駁回。
八、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此說明。
九、訴訟費用之負擔：本件經原告減縮聲明之最後訴訟標的金額為135萬0,997元，應徵收第一審起訴裁判費1萬4,464元，已由原告預納，減縮部分聲明之裁判費，依民事訴訟法第83條第1項規定暨參照臺灣高等法院暨所屬法院（81）廳民一字第16977號研究意見，應由原告負擔。於訴訟過程中，發生訴訟費用計有社團法人新竹市建築師公會初勘費5,000元及鑑定費24萬5,000元（見卷一第91～97頁函、收據2紙，均由原告預納），以上合計第一審訴訟費用為26萬4,464元，爰依兩造勝、敗比例定其負擔。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第91條第3項、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應附理由並應添具繕本3件。如委任律師辦理上訴，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴，請具律師資格代理人特別注意。如原告對於敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣44萬2,177元，應徵收第二審上訴費用新臺幣9,075元；如被告對於敗訴部分全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣90萬8,820元，應繳納第二審上訴費用新臺幣1萬8,045元。中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
書記官 徐佩鈴