臺灣新竹地方法院民事判決112年度建字第8號原 告 周蘭菊（即曾文忠之承受訴訟人）
曾心瑜（即曾文忠之承受訴訟人）
曾宇恩（即曾文忠之承受訴訟人）
曾巧瑜（即曾文忠之承受訴訟人）
曾靜瑜（即曾文忠之承受訴訟人）
趙玉榮原告共同訴訟代理人 柯伊馨律師被 告 林麗香即廣洋企業社
戴銘昌被告共同訴訟代理人 洪大明律師複 代理人 鄭玉金律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國114年6月10日辯論終結，判決如下：
主 文被告戴銘昌應給付原告周蘭菊、曾心瑜、曾宇恩、曾巧瑜、曾靜瑜新臺幣100,000元，及自民國112年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戴銘昌負擔百分之12，餘由原告負擔。
本判決主文第一項得假執行。但被告戴銘昌如以新臺幣100,000元為原告周蘭菊、曾心瑜、曾宇恩、曾巧瑜、曾靜瑜預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。原告曾文忠提起本件訴訟後，於訴訟程序中之民國114年3月16日死亡，其繼承人為周蘭菊、曾心瑜、曾宇恩、曾巧瑜、曾靜瑜，業已具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第169頁)，揆諸首揭規定，本件即應由周蘭菊、曾心瑜、曾宇恩、曾巧瑜、曾靜瑜為曾文忠之承受訴訟人，續行訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條1項、第2項、第4項分別定有明文。本件原告起訴時原以林麗香即廣洋企業社、黃正文、戴銘昌為被告，嗣於114年4月29日言詞辯論期日撤回對黃正文之起訴，經被告表示同意（見本院卷二第214頁），原告之聲明並變更為如後開原告主張聲明欄所示（見本院卷二第243至244頁）。經核原告所為上開訴之變更及撤回，於法均無不合，應予准許。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。查本件被告戴銘昌即反訴原告於114年3月19日對本件原告即反訴被告（下均稱原告）提起反訴，請求原告賠償新臺幣（下同）117,324元，及自112年3月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第157頁），嗣於114年5月8日具狀撤回反訴（見本院卷二第227頁），該撤回狀於114年5月15日送達原告後，原告未於10日內提出異議，依前開規定，視為原告同意撤回，已生撤回反訴之效力，本院自毋庸就反訴部分予以審酌。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告周蘭菊等人之被繼承人曾文忠與原告趙玉榮合夥經營鋼
筋綁紮事業，由原告趙玉榮出資墊付工班工資及餐食費用，曾文忠負責召集工班並領導進行鋼筋綁紮作業。被告林麗香即廣洋企業社承攬新宜營造工程有限公司（下稱新宜公司）負責營造興建之曙光國小教育大樓新建工程之工項，嗣經被告戴銘昌居間仲介，將該新建工程地下室起至3樓板樑之鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程）轉包予原告趙玉榮、曾文忠，口頭約定綁紮鋼筋之工程款為每公噸3,700元，其中戴銘昌可抽佣100元，原告趙玉榮、曾文忠就所綁紮之鋼筋則可向被告林麗香即廣洋企業社收取3,600元；若就已綁紮之鋼筋為修繕、補強、改良（下稱補工），被告林麗香即廣洋企業社應給付原告趙玉榮、曾文忠每工次2,500元，戴銘昌就補工部分則不得抽佣。
㈡依鷁振鋼鐵實業股份有限公司（下稱鷁振公司）之應收帳款
明細表（下稱系爭帳款明細表，參卷二第251頁）所示，原告趙玉榮、曾文忠自110年9月25日起至111年3月21日退場前，綁紮之鋼筋至少為902.27公噸，若再將更正後之應收帳款表差額（即鷁振公司112年11月14日與110年12月11日出具應收帳款明細表就110年12月7日、8日數量之差異，參卷一第474頁、卷二第255頁）計入，原告趙玉榮、曾文忠綁紮之數量應為916.22公噸，以909公噸計算，被告林麗香即廣洋企業社應給付原告3,272,400元，惟被告林麗香即廣洋企業社迄今僅給付2,460,800元，尚積欠811,600元。又新宜公司於111年2、3月間分別就2樓柱、3樓版之已綁鋼筋為修繕作業，要求原告趙玉榮、曾文忠補工6人次、2人次，被告林麗香即廣洋企業社拒絕給付補工之工程款2萬元。另111年3月中旬原告之工人誤將鋼筋間距綁紮得較要求緊密，導致須追加叫料而花費6萬元，然111年3月21日結算工程款時，被告林麗香即廣洋企業社未與原告趙玉榮、曾文忠協調分擔額，即自行從應給付原告之工程款中扣除6萬元，被告林麗香即廣洋企業社多扣除4萬元，係屬不當得利。又兩造未有保留款之約定，被告林麗香即廣洋企業社未經原告同意，片面扣留10萬元，被告林麗香即廣洋企業社應返還10萬元予原告。
㈢原告周蘭菊之被繼承人曾文忠及原告趙玉榮向被告林麗香即
廣洋企業社追討其積欠之工程款時，被告林麗香即廣洋企業社推託承攬契約係存在於被告戴銘昌與曾文忠間，若認原告趙玉榮、曾文忠與被告林麗香即廣洋企業社間不存在承攬關係，而係存在於原告趙玉榮、曾文忠與被告戴銘昌間，則應由被告戴銘昌負上開給付工程款之責，爰依兩造間契約之法律關係、民法第490條、第505條規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈先位聲明：
⑴被告林麗香即廣洋企業社應給付原告871,600元，及自111年3
月21日起至給付日止，按週年利率5%計算之利息⑵請准原告供擔保宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告戴銘昌應給付原告871,600元，及自111年3月21日起至給
付日止，按週年利率5%計算之利息⑵請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告答辯：㈠系爭工程係被告林麗香即廣洋企業社發包予被告戴銘昌，被
告戴銘昌再轉包予曾文忠，且系爭工程係曾文忠出面與被告戴銘昌訂約，原告趙玉榮並非契約當事人，自無從依據契約關係，對被告為請求。原告雖提出系爭帳款明細表，主張至111年3月15日止，其綁紮之數量為902,270公斤（參卷二第251頁），然該明細表所載之累計總重量902,270係指110年9月1日至111年5月23日之出貨總重量，737,730則係指110年9月1日至111年3月15日期間之合計出貨數量，且系爭帳款明細表之起訖日期為110年9月1日至111年3月19日，而原告自承110年9月25日進場施作、111年3月15日離場，顯見110年9月1日至110年9月24日、111年3月15日以後進場之鋼筋均與原告無涉。又系爭工地所用之鋼筋係新宜公司直接向鷁振鋼鐵公司購買，其中一部分運至工地，一部分運到鋼筋續接器工廠加工，一部分交由板模工使用，現場亦尚有餘料，故原告並未綁紮上開全部737.73公噸之數量。
㈡原告綁錯鋼筋致增加材料，自應由原告依民法第495條第1項
規定負損害賠償責任，兩造就此並無各分擔一半之協議，原告要求被告分擔，毫無道理。另依原告提出之請款表（下稱系爭請款表）所示，其上有多項記載補工之款項，足見如有需補工者，被告皆已支付完畢。又按一般工程慣例，保留款係作為承攬人將工作全部完成且無瑕疵、無遲延時，才可發放，但原告就1、2樓之欄杆、矮牆、洗手枱、樓梯等工程均未施作，而此部分工程屬較難施作之工項，被告需支出較多之款項請他人施作，徵諸工程慣例，原告就此保留款已無請求給付之權利。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文。基於債之相對性原則，特定債之關係之債權人僅得向該債之關係之債務人請求給付，除法律另有規定或另有契約約定外，債權人不得基於該債之關係向第三人請求給付，或由第三人基於該債之關係請求債務人給付。是債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人，應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準（最高法院109年度台上字第2638號民事判決意旨參照）。經查，系爭工程僅有口頭約定，並未簽訂書面契約，原告自承商號負責人為曾文忠，系爭工程未使用商號，出名締約之人為曾文忠，工程完成一定階段後，黃正文（被告林麗香即廣洋企業社之實際負責人）會請我們去找他領工程款等語（見本院卷一第83頁、卷二第192頁），據此，原告趙玉榮並非出名締約之人，自不得以系爭契約向上包請款自明。另被告則陳稱領取工程款時，都是被告戴銘昌與曾文忠一起來，被告戴銘昌領了之後扣除他的部分，就全部給曾文忠，戴銘昌向被告林麗香即廣洋企業社承包是一噸3,700元，轉給原告的是一噸3,600元等語（見本院卷二第216頁）。參酌原告提出之請款表（下稱系爭請款表，見本院卷一第20至22頁），皆由被告戴銘昌向被告林麗香即廣洋企業社簽名確認款項，又曾文忠施作系爭工程會依綁紮之數量讓被告戴銘昌抽取每噸100元之款項，衡諸常情，曾文忠若係直接向被告林麗香即廣洋企業社承包系爭工程，自無須讓被告戴銘昌抽取該100元款項。是由上開訂約過程、給付工程款之情形以觀，應認係被告戴銘昌向被告林麗香即廣洋企業社承攬鋼筋綁紮工程，再轉包系爭工程予曾文忠，系爭工程之承攬契約關係存在於曾文忠與被告戴銘昌間，原告趙玉榮僅負責出資，就系爭工程並無承攬報酬請求權，曾文忠亦非直接與被告林麗香即廣洋企業社締約，僅得向上包即被告戴銘昌主張契約責任。原告主張承攬關係存在於曾文忠、原告趙玉榮與被告林麗香即廣洋企業社間，尚非有據。
㈡原告主張綁紮之鋼筋至少有902.27公噸，以909公噸計算，被
告尚積欠811,600元，為被告所否認，辯稱原告綁紮之數量不及737公噸，原告已超額領取工程款等語。經查，原告主張之鋼筋綁紮數量，無非係以系爭帳款明細表、建築執照配筋圖等件為據，觀諸鷁振公司111年5月23日列印之明細表（見本院卷二第251頁），合計737.73公噸應係指110年9月1日至111年3月19日之鋼筋出貨量，累計總重量902.27公噸則係指110年9月1日至列印當日即111年5月23日之鋼筋出貨量，原告主張其於111年3月21日退場前綁紮之鋼筋至少有902.27公噸，已難憑採。又本院囑託中華民國全國建築師公會就系爭工程自地下室起至三樓底板的結構所有鋼筋、輔助筋、續接器等之鋼筋噸數（鋼筋綁紮工程，自筏基起至三樓樑版（灌漿）所組之柱、牆、樑、版、柱插筋、繫筋、腰筋、車道、樓梯、假柱、花檯、洗手檯、馬凳、支撐、增築梁、工作筋、預留筋等所用之鋼筋、輔助器、續接器等之鋼筋總噸數）進行鑑定，鑑定結果認：高拉力鋼筋332.63公噸（#6以上鋼筋）、中拉力鋼筋371.78公噸（#5以下鋼筋），合計704.41公噸（見外放補充鑑定報告書），亦與原告主張之數量不符。原告僅空泛指稱實際綁紮之鋼筋噸數高於建築圖說所示鋼筋噸數，且原告施作時沒有其他工班進場，應以各鋼鐵廠送至工地之噸數計算云云，迄未提出其他證據證明其於111年3月21日退場前確有綁紮超過737.73公噸鋼筋之事實存在，原告主張被告戴銘昌應給付綁紮工程款811,600元，難認有據。原告雖請求向與新宜公司有業務往來之其他鋼鐵廠函查110年9月25日至111年3月21日送至系爭工地之鋼筋數量，惟經本院向新宜公司函查系爭工地之鋼筋裁剪及彎製明細表，新宜公司僅提出鷁振公司於112年11月14日列印之應收帳款明細表為憑（參卷一第472頁至第490頁），並未提出尚有向其他鋼鐵廠購貨之資料。參諸兩造發生鋼筋綁紮數量爭議後，新宜公司出面協調，將被告間手寫結算資料打成電子文字時，加註「比對由戴銘昌先生提供之付款紀錄與鋼筋廠應收帳明細計至3樓版重737相符。」（參卷一第22頁），足見新宜公司確認系爭工地至111年3月15日止之鋼筋數量僅有鷁振公司應收帳款明細所載之737,730公斤（737噸），無從認原告尚有綁紮其他鋼鐵公司出貨之鋼筋，原告請求向其他鋼筋廠商函查進貨數量，即無必要。
㈢按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬，民法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明文。就原告主張被告應支付補工費用2萬元、工程保留款10萬元、退回4萬元綁錯鋼筋扣款、多綁7噸8分鋼筋費用25,900元部分，分論如次：⒈補工費用2萬元部分：原告主張被告戴銘昌未給付補工工程款
2萬元，然並未舉證以實其說，且系爭請款表記載之111年3月1日補工6人15,000元、111年3月21日補工2人5,000元，均經被告戴銘昌簽收，應認被告戴銘昌已與原告結算此部分費用，原告此部分主張，無從准許。
⒉保留款10萬元部分：依系爭請款表所示，確有「剩保留100,0
00元」之記載（見本院卷一第20頁），而原告所提與被告林麗香即廣洋企業社現場負責人黃正文間之對話紀錄，黃正文也明確表示「你們保留款，你們保留款就剩下十萬塊而已」（參卷一第97頁），足見被告林麗香即廣洋企業社確有扣取被告戴銘昌10萬元保留款，且被告戴銘昌亦未給付曾文忠該款。而被告戴銘昌與曾文忠間之系爭工程既僅有口頭約定，顯無保留款之相關約定，被告戴銘昌自應給付該保留款10萬元與曾文忠之繼承人。被告辯稱係依工程慣例而扣留部分工程款，且被告林麗香即廣洋企業社已將10萬元退給被告戴銘昌，戴銘昌因為已經溢付曾文忠工程款，無庸再給付該款云云。惟查，被告並未舉證有與曾文忠約定，或有比照保留工程款之工程慣例存在之事實，基於債之相對性原則，曾文忠未領得保留款10萬元，被告戴銘昌自應負給付之責。另戴銘昌與林麗香即廣洋企業社結算是以737噸數量為準，與曾文忠亦以737噸之數量結算，此有系爭請款表可參（參卷宗第20頁、第22頁），曾文忠受領與戴銘昌結算後之工程款，乃依與戴銘昌間結算約定而來，並無不當得利可言，被告戴銘昌自無從於事後再主張曾文忠所綁數量不及737噸，應返還不當得利，已無工程保留款可領。據此，原告周蘭菊等曾文忠之繼承人請求被告戴銘昌給付工程保留款10萬元部分核屬有據，應予准許。另原告周蘭菊等人請求自111年3月21日即曾文忠退場之日開始計息，惟系爭工程保留款未經兩造約定確定之給付期限，依民法第229條第2項規定，應自 被告戴銘昌收受起訴狀繕本之翌日起計利息，無從以111年3月21日為起息日，併此敘明。
⒊返還多扣4萬元綁錯鋼筋款、多綁8分鋼筋25,900元部分：按
因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。原告對於111年3月發生綁錯鋼筋，致須額外叫料花費6萬元一事，業於起訴狀中陳明，惟原告認被告及新宜公司之工地主任未盡監督之責，應分攤損失，認被告不應扣取原告超過2萬元部分之款項，應返還原告4萬元，並就更正綁錯所多綁之8分鋼筋7噸，亦應計給每噸3,700元之工資云云。查原告就綁錯鋼筋已與新宜公司、被告達成各負擔3分之1責任一節，並未舉證以實其說，該6萬元之乃因原告施工錯誤，為補正瑕疵所花費之鋼筋費用，為定作人之損害，依前引規定，定作人即原告上包戴銘昌得請求曾文忠賠償該6萬元材料費用之損害，原告既未能舉證其戴銘昌、新宜公司同意平均分攤，減少扣款，自不得要求就已被扣減之6萬元損害賠償，請求被告返還其中4萬元。另依系爭請款表所載，被告已將111年3月15日前新宜公司向鷁振公司所進之所有鋼筋數量737.73噸，以737噸與原告結算，原告綁錯而重綁之數量，自亦包含在當中，原告未能證明於結算之737噸以外，尚有綁紮7噸8分鋼筋，自不能請求被告再給付25,900元。
四、綜上所述，原告依承攬報酬請求權提起本件訴訟，先位請求被告林麗香即廣洋企業社應給付原告871,600元本息，為無理由，應予駁回；原告備位請求部分，於被告戴銘昌應給付原告周蘭菊、曾心瑜、曾宇恩、曾巧瑜、曾靜瑜10萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即112年4月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之備位請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決第一項所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，此僅係促請本院依職權宣告而已。又被告戴銘昌陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
書記官 白瑋伶