臺灣新竹地方法院民事裁定112年度抗字第76號抗 告 人 王詩瑋上列抗告人與相對人溫明德之繼承人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國112年10月24日本院112年度司拍字第130號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回原司法事務官另為妥適之處理。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
㈠、抗告人對訴外人即被代位人彭錦源有已屆清償期但未受償之債權新臺幣（下同）30,487,023元，而被代位人對相對人溫明德之繼承人有債權存在且已屆清償期，蓋溫明德於民國92年11月4日將其所有新竹縣○○鄉000地號等24筆土地為被代位人登記擔保債權金額3,000,000元，存續期間92年11月3日至97年11月2日之最高限額抵押權（下稱：系爭最高限額抵押權），且現已確定，惟被代位人迄今未聲請裁定拍賣抵押物，顯怠於行使其擔保權，抗告人為保全其債權，自得代位被代位人行使對相對人之聲請拍賣抵押物之權利，賣得價金由抗告人代位受領。
㈡、系爭最高限額抵押權所擔保債權存在及已屆清償期之證明，應由本院依職權調查，命被代位人提出，而非由抗告人提出：
1、本件抗告人於112年10月13日具狀提出抵押權設定契約書影本，並表示他項權利證明書及債權證明文件均由被代位人保管中，抗告人無法取得。而抗告人無法取得實乃客觀事實上之不能，蓋抗告人對被代位人有已屆清償期但仍未受償之30,487,023元債權存在，抗告人與被代位人間既有訟爭關係存在，則由被代位人保管中之他項權利證明書及債權證明文件該等作為系爭最高限額抵押權所擔保債權存在及已屆清償期之證明，依經驗法則被代位人當然不會提供予抗告人，故抗告人客觀事實上無法提供該等文件。
2、本件正因被代位人長期怠於行使抵押債權，且相對人未提出確認抵押債權不存在塗銷抵押登記訴訟，強要抗告人提出他項權利證明書及債權證明文件不啻剝奪代位之權利。原審既認他項權利證明書及債權證明文件該等作為證明系爭最高限額抵押權所擔保債權存在及已屆清償期之必要證據，而抗告人客觀事實上無法提供該等文件，則依非訟事件法第32條第1項，法院「應」依職權調查該必要證據，且依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第347條規定，該必要證據應由原審以裁定命被代位人提出，惟原審未依職權調查命被代位人提出，逕以抗告人無法提供前開文件而駁回本件之聲請，於法未合。
㈢、退步言之，倘認如聲證7被代位人彭錦源對相對人之被繼承人之債權憑證可作為本件之債權證明文件即作為系爭最高限額抵押權所擔保債權存在及已屆清償期之證明，則被代位人迄今未聲請裁定拍賣抵押物，顯係怠於行使其擔保權，蓋依上開債權憑證之本票附表可知，編號1、2、3之本票發票日及到期日皆於系爭最高限額抵押權所擔保之存續期間即92年11月3日至97年11月2日內，故被代位人於對相對人被繼承人之債權仍未受償之情形下，竟於可行使系爭最高限額抵押權而迄今仍未行使，故抗告人為保全其債權，自得代位被代位人行使對相對人之聲請拍賣抵押物之權利，賣得價金由抗告人代位受領，為此提出抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；上開規定於最高限額抵押權準用之，民法第873條、第881條之17分別定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。又按最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件，法院於裁定前，就抵押權所擔保之債權額，應使債務人有陳述意見之機會，非訟事件法第74條亦有明定。揆其立法意旨，係因最高限額抵押權雖曾經地政機關辦理登記，惟其債權額未確定，故於聲請拍賣抵押物程序易生爭執，為兼顧債權人及債務人雙方之權益，法院於裁定前，亦應使債務人就所擔保之「現存」債權額有陳述意見之機會，以保障債務人之程序利益。
三、經查，依抗告人於原審所提之事證，足堪認定抗告人主張其對被代位人彭錦源有已屆清償期未受清償之票款債權，而相對人名下不動產存有系爭最高限額抵押權之登記等情為真實。而被代位人彭錦源前執本院97年度促字第794號支付命令及其確定證明書與本院97年度票字第56號民事裁定、更正裁定及其確定證明書為執行名義，向本院聲請對訴外人即相對人之被繼承人溫明德、訴外人溫光淦為強制執行，經本院以96年度執字第25605號清償借款強制執行事件受理，被代位人彭錦源並因上開執行事件受償670,493元等情，有抗告人提出本院98年2月3日新院雲96執孔字第25605號債權憑證在卷可查。觀諸上開債權憑證記載被代位人彭錦源前執為執行名義聲請對溫明德為強制執行之本票裁定內容為：「債務人溫明德簽發如附表所示之本票，各如附表所示之金額，及各自如附表所示之利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之6計算之利息，得為強制執行」等語，並參以該債權憑證附表所載溫明德簽發該等本票之發票日、到期日均落在系爭最高限額抵押權設定擔保之期間即92年11月3日至97年11月2日期間內（該債權憑證附表所載內容詳如本裁定附表所示），且經被代位人彭錦源持該等本票向本院聲請本票裁定，復持該本票裁定為執行名義聲請對溫明德及溫光淦為強制執行後獲部分清償，足見被代位人彭錦源對於相對人之被繼承人溫明德及溫光淦於系爭最高限額抵押權存續期間確有已屆清償期之本票債權未獲清償情事存在。是本院依形式審查上開抗告人所提事證，認抗告人主張系爭最高限額抵押權擔保範圍內確有被代位人彭錦源對於相對人之被繼承人溫明德及溫光淦已屆清償期之債權存在等情，要非無據。然系爭最高抵押權所擔保之債權事後有無受清償、現存之債權額若干等節，揆諸非訟事件法第74條規定與前揭說明，本應通知相對人即債務人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權額陳述意見，以保障其程序利益，爰審酌當事人之審級利益保障，及本件拍賣抵押物事件相對人所陳述之意見應仍由原司法事務官調查審認後，為適法之准駁裁定等情形，乃將原裁定廢棄，發回原司法事務官另為妥適之處理，另本件抵押權設定義務人及債務人為溫光淦，並非溫明德，併此敘明。
四、依非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1、第451條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 陳麗芬法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元）中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
書記官 黃伊婕附表：
編號 發票日 票面金額 (元) 得為強制執行金額 到期日 利息起算日(至清償日止) 1 94年10月20日 2,800,000 同左 未載 95年1月1日 2 95年3月10日 100,000 同左 94年4月10日 95年4月10日 3 95年5月10日 400,000 同左 95年7月10日 95年7月10日