臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第1035號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 卓駿逸
林益瑤被 告 胡日生
鄭御男受告知訴訟人 陳武雄上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國112年11月20日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告胡日生與被告鄭御男間就如附表所示之不動產，於民國91年8月8日所為設定擔保金額新臺幣捌拾萬元之債權不存在。
二、被告胡日生應將如附表所示之不動產於民國91年8月8日向新竹市地政事務所以收件字號91年空白字第215940號所為之抵押權設定登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：被告胡日生合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告對受告知訴訟人陳武雄已取得本院所核發之102年度司執字第38466號債權憑證在案，受告知訴訟人陳武雄應清償原告新台幣(下同)145,425元及依執行名義應給付之利息，是以雙方確實有債權債務存在關係，惟屢經原告催討，受告知訴訟人陳武雄皆未清償，原告欲對受告知訴訟人陳武雄名下之財產強制執行，始發現附表所示不動產(下稱：系爭不動產)原為被告鄭御男所有，並於91年8月8日設定系爭80萬元之普通抵押債權(下稱：系爭抵押權)予被告胡日生，後受告知訴訟人陳武雄於91年9月17日以買賣為原因取得系爭不動產之所有權。系爭不動產因被告設定普通抵押債權高達80萬元，致本院110年度司執字第37173號強制執行案件認原告執行顯無拍賣實益，而撤鎖查封終結執行程序，因糸爭抵押權之設定致原告無法就系爭不動產取償，是被告間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否，將影響原告受償之權利，原告自有提起本件確認訴訟，即受確認判決之法律上利益。況系爭抵押權之清償日期為92年8月6日，至今已逾20年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處，本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又受告知訴訟人陳武雄怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條參照。故爰依民法242條、767條提起消極確認之訴，確認被告間之系爭抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位受告知訴訟人陳武雄請求被告胡日生塗銷糸爭標的之抵押權設定登記行為。
(二)並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告胡日生未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明陳述，被告鄭御男則到庭陳略稱以：
被告鄭御男當初係將姓名借給陳武雄登記為系爭不動產之所有權人，被告鄭御男並不認識被告胡日生，亦未向被告胡日生借款等語。
三、本院之判斷：
(一)確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
(二)原告主張其為受訴訟告知人陳武雄之債權人，聲請拍賣受訴訟告知人陳武雄所有之系爭不動產，經本院民事執行處通知系爭執行事件因系爭不動產上有系爭抵押權登記而無拍賣實益等情，業據提出本院核發債權憑證、土地登記謄本、本院民事執行處111年1月6日函等為證，並經本院依職權向新竹市地政事務所調閱系爭抵押權設定登記資料及受訴訟告知人陳武雄取得系爭不動產申請登記資料核閱無訛，足見原告上開主張，堪信為真實。
(三)又系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在而提起本件訴訟確認，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實負舉證責任，惟因被告鄭御男到庭陳稱其並不認識被告胡日生，亦未向被告胡日生借款等語，且被告胡日生及受告知訴訟人陳武雄經本院通知均未到庭陳述，亦未提出書狀表示意見，應認原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
（四）再者，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定登記狀態仍存在，妨害系爭不動產所有權能之行使，依上開規定及說明，所有權人即受訴訟告知人陳武雄原得請求抵押權人即被告胡日生除去之，卻怠於行使，原告為受訴訟告知人陳武雄之債權人，為保全債權，自得代位受訴訟告知人陳武雄請求被告胡日生塗銷系爭抵押權之設定登記。
四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告胡日生將系爭抵押權登記塗銷，均有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
民事第二庭法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 9 日
書 記 官 黃伊婕
附 表標 示 1.新竹市○○段000地號土地 （權利範圍：720分之60） 2.新竹市○○段000地號土地 （權利範圍：720分之60） 抵 押 權 內 容 權利種類：普通抵押權 收件年期：91年 字 號：空白字第215940號 登記日期：91年8月8日 登記原因：設定 權 利 人：胡日生 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣80萬元 清償日期：92年8月6日 利息（率）：無 債務人及債務額比例：鄭御男 設定義務人：鄭御男 權利標的：所有權