臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第1138號原 告 黃一玉訴訟代理人 林更穎律師複代理人 林孟儒律師被 告 鍾正明訴訟代理人 陳宏兆律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國115年1月19日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前經由本院109年度司執字第32128號強制執行案件之拍賣程序（下稱系爭執行程序），投標應買取得被告鍾正明所有之新竹縣竹東鎮上員段337-1、341-3（下稱系爭土地）、366地號土地（合稱前案拍賣土地），及門牌號碼新竹縣○○鎮○○路000巷000號建物（含同段142建號建物及暫編260建號建物，下合稱142建號建物），並於民國（下同）110年10月21日辦妥所有權移轉登記。惟查，系爭土地尚有如附圖所示A部分之未保存登記建物（下稱系爭建物，附圖即新竹縣竹東地政事務所114年3月3日東測數字第02440號土地複丈成果圖，見本院卷第119頁）仍為被告鍾正明所占用，其並無任何合法占用權源，至今仍未清除，顯已嚴重侵害原告基於土地所有權人之所有權能，原告自得依民法第767條、第962條、第179條規定，請求被告拆除系爭建物、將占用土地返還原告，並按月給付原告相當於租金之不當得利。被告雖辯稱系爭建物為其於99年時自建，且於106年4月18日設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人春虹建設股份有限公司（下稱春虹公司）時已然存在，據法定地上權之相關規範，自得為有權占有。然查被告未就系爭建物於其設定抵押權時已然存在乙節舉證證明，且縱屬為真，原告於投標應買前，全然無法由系爭執行程序中預知系爭建物存在，若推定系爭建物對原告應買取得之系爭土地存有法定地上權存在，對原告顯失公平。況法定地上權之立法目的，係為免抵押權之行使致具有「高度經濟價值之建築物」遭到拆除，然系爭建物外觀老舊，實際建造年代不明，可能已逾使用年限，實難認定為建築物，自無法定地上權之適用等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭建物拆除，並將341-3地號土地返還原告。㈡被告應自110年10月21日起至清除地上物之日止，按月給付原告新臺幣（下同）351元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：系爭建物為伊99年時出資興建，在前案拍賣取得土地於106年4月18日設定普通抵押權時已存在，且同歸伊所有，原告嗣於109年經系爭執行程序僅投標應買取得系爭土地及142建號建物，並未取得系爭建物，致有系爭建物及系爭土地各異所有人之情，伊自得適用或類推適用民法第876條法定地上權之規定，或依民法第425條之1推定租賃關係存在，而為有權佔用系爭土地，亦不生不當得利之問題，原告請求拆除系爭建物並給付相當於租金之不當得利，即無理由等語置辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地及142建號建物原所有權人為被告，被告於106年4月18日設定抵押權登記予春虹公司，於同年4月19日信託登記予訴外人李宗聖。
㈡、抵押權人春虹公司嗣以拍賣抵押物裁定聲請就拍賣取得土地及142建號建物全部為強制執行，經本院109年度司執字第32128號強制執行案件受理，於系爭執行程序中測量發現系爭土地上有增建，測量後列為暫編260建號建物，系爭土地及142建號建物、暫編260建號建物全部嗣由原告於109年應買買受取得，系爭建物並未在系爭執行事件之拍賣範圍內。
四、得心證之理由：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。另按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段定有明文。其立法目的，在使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得僅以土地或建築物為抵押權之標的物，而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地，不致因抵押物拍賣結果，該非抵押物形成無權占有或因而導致地上物須拆除之命運。若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物同屬一人所有，其後將土地或建築物之全部或一部分別讓與他人，或將土地與建築物一併讓與他人，致於拍賣抵押物時，已異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨該條項法定地上權之成立。次按所謂事實上處分權，係指對建物無所有權而對之有事實上之處分權能而言。就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。違章建築者雖不能向地政機關辦理登記，但非不得為交易、讓與之標的，買受人因受領交付而取得事實上處分權。未辦保存登記之房屋，雖無法辦理所有權登記，然前揭民法第876條所謂「同屬於一人所有」，應包括土地所有權人與建物事實上處分權人為同一人之情形，以貫徹該條規定之立法意旨，及實務上對違章建築賦與事實上處分權之內涵。
㈡、查被告就其辯稱系爭建物為其於99年時在所有系爭土地上出資興建，於系爭抵押權時106年設定時已然存在，原告嗣於109年經系爭執行程序僅取得系爭土地及142建號建物，並未取得系爭建物，系爭建物自得據法定地上權之規定，主張為有權占用系爭土地等情，已提出系爭土地及142建號建物所有權狀、系爭抵押權設定申請書、系爭土地及142建號建物信託契約書原件影本及系爭土地於102年之航照圖在卷可稽（見本院卷第55-69、134頁）。原告主張系爭建物於系爭抵押權設定時並未存在，而應無適用法定地上權相關規範之餘地等語（見本院卷第121頁）。然原告自陳系爭建物外觀老舊、建造年代不明（見本院卷第76頁），復據被告所提系爭土地102年之航照圖（見本院卷第134頁），及本院查詢公開網站google earth歷史空照圖，在系爭抵押權設定之106年前，可明顯看出系爭建物已存在系爭土地上，顯見系爭建物確於106年設定系爭抵押權時已存在，是原告上開主張，即難可採。基此可知，被告於106年設定系爭抵押權時，系爭土地為被告一人單獨所有，系爭建物之事實上處分權人亦為被告一人所有，依前揭說明，確已符合前揭民法第876條第1項所定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之要件，而被告僅以前案拍賣土地與142建號建物設定抵押，於109年間原告投標應買取得系爭土地及與142建號建物所有權時，系爭建物自應視為已有地上權之設定，應認當時係由系爭建物之事實上處分權人即被告取得就系爭建物占用土地即341-3地號土地之法定地上權，是被告抗辯系爭建物本於法定地上權占用系爭土地，並非無權占有等語，確屬有據。
㈢、原告雖主張系爭建物為違章建物，且恐逾使用期限而不具經濟價值，自非法定地上權立法目的保障之範圍，被告即無從據法定地上權之規範主張系爭建物有權占有云云。然查民法第876條所稱之「建築物」，應與同法第66條第1項之「定著物」為相同之解釋，若該建築物已足以避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，而有民法第876條關於法定地上權規定之適用，至建築物是否依建築法等相關法令規定，取得主管機關之許可並發給執照而建造，僅為行政上許可建築之條件，與認定其是否為民法所稱之建築物、有無同法第876條規定之適用無涉。本件系爭建物雖為未辦保存登記之建物，然依其外觀照片顯示（見本院卷第135頁），其建築結構完整、已足遮蔽風雨，並可達經濟上之使用目的，自屬獨立之建築物，系爭建物雖屬違章建築，然於主管機關依法拆除前，應仍有民法第876條關於法定地上權規定之適用，原告此部分主張，尚非有據。
㈣、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件原告雖請求被告之系爭建物無權占用系爭土地所獲得相當於租金之不當得利，然而，系爭建物占用系爭土地為合法占有，已如前述，自無不當得利可言。原告雖主張其於斯時投標應買前，全然無法由系爭執行程序中預知系爭建物存在，若認定系爭建物就系爭土地有法定地上權，對其顯有不公云云。然查，系爭土地經本院以系爭執行程序執行拍賣時，其拍賣公告已明確載明「拍定後不點交」、「本件僅係拍賣土地，依地政人員指界確認所認所在位置並將現場觀察所得之狀況登載於拍賣公告內，惟實際上是否有建物、占用面積或其他拍賣公告上所未載之物坐落，仍應另以地政機關實際鑑界、複丈結果為準…」等語，此有系爭執行程序應買公告（特別拍賣）於該卷可憑，足認原告於投標應買前，就系爭土地上可能存有其他地上物坐落乙節，並非毫無預見可能，且是原告上開主張，亦屬無據。
㈤、準此，系爭建物就系爭土地有法定地上權存在，被告並非無權占有系爭土地，亦非無法律上原因，而受有占有使用系爭土地之利益，是原告依民法第767條、第179條規定，請求被告拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，均非有據。又被告先位依法定地上權所為抗辯，經本院認為有理由，並已足據以駁回原告之訴，就被告備位主張之法定租賃關係，自毋庸再予審酌認定，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告拆除系爭房屋、將占用之土地返還原告，並請求被告自110年10月21日起至清除地上物之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利351元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
民事第一庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
書記官 魏翊洳