臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第1148號原 告 吳其澤訴訟代理人 吳旻蒼被 告 張豪峰
彭燦蓮上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年5月23日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告彭燦蓮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告前以坐落新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人身分向本院訴請裁判分割共有物，經本院以民國111年6月30日110年度竹簡字第402號判決分割，由原告單獨取得系爭土地所有權並以金錢補償其他共有人，嗣該判決於同年8月16日確定在案（下稱前案判決）。被告張豪峰原亦為系爭土地共有人，其於前案判決宣判後，明知系爭土地將判決分歸予原告單獨所有，卻於111年7月6日將其就系爭土地之應有部分設定新臺幣（下同）180萬元之最高限額抵押權予被告彭燦蓮（下稱系爭最高限額抵押權），顯有毀損詐害債權之嫌，蓋被告張豪峰就系爭土地之應有部分權利範圍僅為53/38160，持有面積僅為0.7平方公尺，原告依前案確定判決應補償予被告張豪峰之金額僅有88,410元，被告張豪峰卻能以上開88,410元之土地價值向被告彭燦蓮質押取得150萬元，設定180萬元之最高限額抵押權，顯違反常理，被告2人間設定系爭最高限額抵押權之行為應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效；再者，原告已將系爭土地其他共有人應領取之土地補償費依法提存於法院，即表示原告已支付其他共有人應受價金，地政事務所應依前案確定判決將其他共有人之應有部分權利範圍移轉登記於原告，換言之，被告張豪峰就系爭土地已無應有部分權利存在，被告彭燦蓮之系爭最高限額抵押權自無存在必要，故原告依民法第767條規定訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記。又系爭土地上現因存有被告2人以通謀虛偽意思設定之系爭最高限額抵押權，致阻礙原告就系爭土地所有權之行使，爰依民法第184條規定，請求被告2人應連帶賠償原告系爭最高限額抵押權存在期間即自111年7月6日起至抵押權塗銷登記之日止，按系爭土地設定抵押權最高限額180萬元計算之法定利息5%等語。並聲明：㈠被告張豪峰與被告彭燦蓮間於新竹市○○段000地號土地上之最高限額180萬元抵押權，其設定字號：空白字第159040號之抵押權不存在，應予塗銷；㈡被告張豪峰與被告彭燦蓮應連帶負擔抵押權存在之期間即自111年7月6日起至抵押權塗銷日止，以系爭土地上設定抵押權最高限額180萬元之法定利息5%之計算為損害賠償。
二、被告答辯：
（一）被告張豪峰辯稱：其於111年7月1日向被告彭燦蓮借款150萬元並簽立借據，被告彭燦蓮於同年月4日將借款款項匯入其銀行帳戶，同年月6日始設定系爭最高限額抵押權，被告2人間確有借款事實等語，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告彭燦蓮未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）經查，原告與被告張豪峰均為系爭土地共有人，系爭土地前經本院111年6月30日110年度竹簡字第402號判決分割，由原告單獨取得系爭土地所有權，並以金錢補償系爭土地其他共有人，該判決嗣於111年8月16日確定，原告則於112年5月15日以判決共有物分割為原因登記為系爭土地所有權人。又被告彭燦蓮於111年7月5日向新竹市地政事務所就被告張豪峰所有之系爭土地應有部分所有權申辦抵押權設定登記，經新竹市地政事務所於同年月6日完成系爭最高限額抵押權之設定登記等情，有原告提出之本院110年度竹簡字第402號民事簡易判決暨判決確定證明書、土地登記第一類謄本在卷可證（見本院卷第13至43頁），並有新竹市地政事務所112年10月19日新地登字第1120008837號函檢附之111年收件字159040號案電子檔資料及土地登記公務用謄本等資料附卷可稽（見本院卷第59至70頁），且為原告及被告張豪峰所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張被告間就系爭土地設定之系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，依民法第87條應屬無效，又系爭最高限額抵押權之存在已妨害原告就系爭土地所有權之行使，而依民法第767條規定訴請塗銷系爭最高限額抵押權等節，則為被告張豪峰所否認，並以前詞置辯，則本件爭點厥為：被告間就系爭最高限額抵押權設定之物權行為及其所擔保之債權行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？原告得否請求被告塗銷系爭最高限額抵押權？原告以系爭土地存在被告2人所設定之系爭最高限額抵押權，致其無法處分系爭土地而受有損害，而依侵權行為之法律關係請求被告2人負損害賠償責任，有無理由？爰分述如下。
（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立（最高法院99年度台上字第1578號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決先例、86年度台上字第891號、105年度台上字第2117號判決意旨參照）。
（三）經查，被告間所設定之系爭最高限額抵押權，擔保債權總金額為180萬元、擔保債權種類及範圍為「債務人對權利人（即抵押權人）所附現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、貼現、票據、墊付應收款項、保證、代墊保證款項及損害賠償等債務」、擔保債權確定期日為113年6月30日，有前揭土地登記第一類謄本在卷可稽。
次查，被告張豪峰於111年7月1日向被告彭燦蓮借款150萬元，被告彭燦蓮於同年月4日匯款150萬元至被告張豪峰銀行帳戶等情，有被告張豪峰提出之借據、被告2人存摺封面及內頁明細等影本為證（見本院卷第91至97頁），足證被告間確有借款之債權債務關係存在，則被告張豪峰將其就系爭土地之應有部分所有權為被告彭燦蓮以設定抵押權之方式為前開借款債權之擔保，本屬社會借貸之常態，是被告間所為設定系爭最高限額抵押權登記之行為堪信為真。且查，系爭最高限額抵押權既為最高限額抵押權，係擔保債權人不論是過去或將來所發生一定範圍內之不特定債權，且在限額內擔保數個債權亦無不可，原告僅以被告張豪峰於設定系爭最高限額抵押權之前早已知悉系爭土地業經前案判決分割並分歸原告單獨取得所有權、被告張豪峰就系爭土地之應有部分所有權之價值明顯低於被告間之借款金額150萬元，即推論被告間就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，顯然誤解最高限額抵押權之特質，原告空言且未舉證被告2人有何通謀虛偽意思表示之事證，其主張被告間係出於通謀虛偽意思表示而設定系爭最高限額抵押權，自難採信，則原告主張依民法第767條規定，請求被告2人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
（四）再按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院92年度台上字第1505號判決意旨參照）。原告主張其所有系爭土地上因存在被告2人所設定之系爭最高限額抵押權，致影響阻礙原告處分系爭土地，而依民法第184條規定請求被告2人負連帶損害賠償責任云云。然揆諸前開說明，原告須先提出證據證明被告2人有何「侵權行為」之事實存在，而原告主張被告2人之侵權行為基礎事實係其等以通謀虛偽意思表示設定系爭最高限額抵押權，惟被告間以借款為原因設定系爭最高限額抵押權，本屬適法有效，被告2人依法本無庸塗銷系爭最高限額抵押權，此部分業如前述，被告2人既無庸塗銷系爭最高限額抵押權，則被告2人未塗銷系爭最高限額抵押權之行為，當非屬侵害原告所有權之舉，原告復未提出其他證據證明被告2人有任何侵害其權利之行為，則原告依民法第184條規定，請求被告2人連帶負擔抵押權存在期間即自111年7月6日起至抵押權塗銷日止，以系爭土地上設定抵押權最高限額180萬元之法定利息5%計算之損害賠償，自屬無據，亦應駁回。
四、綜上所述，原告無法證明被告間就系爭土地設定系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，從而，原告訴請確認被告2人間就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權不存在，系爭最高限額抵押權登記應予塗銷，及被告2人應連帶賠償系爭最高限額抵押權存在期間即自111年7月6日起至抵押權塗銷之日止，按系爭最高限額抵押權設定金額180萬元5%計算之法定利息，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
民事第一庭 法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
書記官 陳佩瑩