臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第1244號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄訴訟代理人 彭明珠被 告 張如意即張瓊之訴訟代理人 李典穎律師被 告 劉碧珠上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國113年1月4日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張如意就如附表所示之抵押權及所擔保之債權不存在。
本院一一一年度司執字第五五九七一號強制執行事件，於民國一百一十二年九月十三日製作之分配表，就其中分配次序四被告張如意所受分配之執行費債權新臺幣貳萬元、次序十被告張如意所列第二順位抵押權優先債權新臺幣貳佰伍拾萬元，均應全部予以剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查原告為本院111年度司執字第55971號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，其對於該執行事件於民國112年9月7日所製作分配表（下稱系爭分配表），其中次序4、10被告張如意所分配之執行費債權、抵押權優先債權之分配金額不同意，已在分配期日前向執行法院聲明異議，此經本院職權調取上開民事執行卷宗核閱屬實，則原告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張其為被告劉碧珠之債權人，被告張如意就被告劉碧珠所有之不動產設定第2順位抵押權（下稱系爭抵押權），而該抵押權所擔保之債權不存在，惟此為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即有不明確之情形，且系爭抵押權存在與否，將影響原告於強制執行程序中受償之金額，使原告私法上之地位發生不安之危險，而此危險得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
三、被告劉碧珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告向本院聲請強制執行被告即債務人劉碧珠所有坐落新竹縣○○鄉○○段000號土地及其上門牌號碼新竹縣○○鄉○○街00○00號（整編為中山路3段47巷17號）之房屋（下稱系爭不動產），嗣經本院於112年9月7日做成系爭分配表。
被告劉碧珠為擔保其向被告張如意之債權（下稱系爭債權）總金額為新臺幣（下同）250萬元，設定系爭抵押權，權利存續期間自79年2月9日至81年2月9日，惟被告張如意於法院命債權人陳報債權金額之期間，未曾提出表徵抵押權或債權證明文件聲明參與分配及陳報債權，顯認被告張如意系爭債權不存在；縱認存在，系爭債權亦已罹於時效，從而，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，被告即抵押權人張如意於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權，依民法第880條規定其抵押權消滅，被告張如意已不得據系爭抵押權參與分配，因被告即債務人劉碧珠對原告有遲延債務且已無資力，其怠於主張時效抗辯，原告為保全債權，自得代位行使時效抗辯，並依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表次序4、10所列債權，並重新分配等語，並聲明：（一）確認被告張如意就系爭不動產全部設定之第二順位抵押權250萬元及該抵押權所擔保被告張如意與被告劉碧珠間之金錢借貸債權均不存在；（二）系爭分配表次序4所列被告即抵押權人張如意之債權種類執行費用、債權原本2萬元及次序10所列被告即抵押權人張如意之債權種類第2順位抵押權、債權原本250萬元，均應予以剔除，不得列入分配，應重新製作分配表，改予分配；
（三）訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告部分：㈠被告張如意則以：被告張如意及被告劉碧珠為世交，兩人間
確有消費借貸關係，並以系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保，系爭債權之約定清償日雖為81年2月9日，然於約定清償日到期後，每隔約2至3年被告2人有達成延期清償之合意，是系爭債權尚未屆清償期，系爭抵押權之設定仍合法存續，被告劉碧珠就系爭債權並無時效抗辯之權利，原告自無代位主張之依據等語，資為抗辯，並答辯聲明：（一）原告之訴駁回；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告劉碧珠則以：被告2人為世交，其因經濟困窘向被告張如
意借款，被告張如意並基於兩人情誼，每隔2、3年都同意被告劉碧珠延期還款之請求等語，資為抗辯，並答辯聲明：（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠本件原告持臺灣臺北地方法院82年度民執字第1519號債權憑
證，向本院聲請對被告劉碧珠之系爭不動產強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件執行中，並於112年9月7日作成系爭分配表，定於112年10月13日實行分配，原告並於112年10月6日具狀聲明異議，表示不同意次序4、10被告張如意所分配之執行費債權2萬元、抵押權優先債權250萬元之分配金額等情，業據原告提出本院民事執行處112年9月13日新院玉111司執禹55971字第1124037346號函及函附之系爭分配表、112年10月6日民事聲明異議狀、系爭不動產之登記第一類謄本為證（見本院112年度訴字第1244號卷【下稱本院卷】第21至48頁），且為被告所不爭執，復經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗確認無誤，堪信為真。
㈡原告主張系爭債權不存在，縱認存在亦已罹於時效，被告張
如意不得據系爭抵押權參與分配等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院所應審酌者厥為：⒈系爭債權及抵押權是否業已罹於時效？⒉原告得否代位被告劉碧珠主張時效抗辯？茲分述如下：
⒈系爭債權及抵押權是否業已罹於時效？
⑴按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之
異議權，若原告係以被告聲請執行之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院103年度台上字第2155號裁定意旨參照）。次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第880條定有明文，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成，及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。蓋以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。
⑵經查，本件原告提起分配表異議之訴並為前開主張，為
被告所否認，自應由被告就系爭債權存在之事實負舉證責任，被告張如意就此部分提出系爭不動產之他項權利證明書、土地/建築改良物抵押權設定契約書，被告劉碧珠則提出確有向被告張如意借款250萬元之自白書為證（見本院卷第127至131頁）。惟查，若系爭債權存在，其清償期限為81年2月9日，再依民法第120條第2項規定，以年定期間者，起始日不算入，準此，系爭債權請求權時效自81年2月9日起算15年，至起算日相當日之前一日即96年2月8日時效完成。被告於時效完成後之5年間，復未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因5年之除斥期間經過，而於101年2月8日歸於消滅。
⑶被告2人雖抗辯於系爭債權清償期屆至後，每隔2至3年有
達成延期清償之合意，是系爭債權因被告劉碧珠承認而中斷時效，尚未屆清償期，系爭抵押權之設定亦合法存續，惟被告未就此舉證證明，亦未具體說明何時及如何達成延期清償之合意，此部分之抗辯難認可採。
⒉原告得否代位被告劉碧珠主張時效抗辯？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起訴訟之方式行使（最高法院105年度台上字第1520號判決要旨參照）。本件原告為被告劉碧珠之債權人，且被告劉碧珠迄未對被告張如意為時效抗辯，被告劉碧珠已無其他財產所得而陷於無資力，此有被告劉碧珠之110年度綜合所得稅各類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單附卷可稽（見本院卷第109至111頁），則原告為保全其債權，依民法第242條規定代位被告劉碧珠對其他債權人被告張如意為時效抗辯，於法自屬有據。
⒊綜上，系爭債權及抵押權業已罹於時效，並經原告代位被
告劉碧珠為時效抗辯而消滅，是原告主張系爭分配表次序10被告張如意之第2順位抵押權應予剔除，不得列入分配，洵屬有據。
⒋又按執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並
判決確定應予剔除時，因該債權所生之執行費用，即失所附麗，執行法院應予一併剔除，此觀強制執行法第39條規定未及於執行費用即明。本院既已認定系爭分配表次序10被告張如意之債權不應列入受分配，其因該債權所生之執行費用即次序4所示金額，自應併予剔除。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及系爭分配表之分配次序4被告張如意所受分配之執行費債權2萬元、次序10被告張如意所受分配第2順位抵押權優先債權250萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 鄧雪怡
附表（金額：新臺幣/日期：民國）編號 不動產標示 抵押權設定登記內容 1 新竹縣○○鄉○○段000地號土地 權利種類：抵押權 登記日期：79年2月16日 登記字號：(空白)字第002112號 權利人：張瓊之 債權額比例：全部 擔保債權總金額：250萬元 存續期間：自79年2月9日至81年2月9日 清償日期：81年2月9日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：劉碧珠 權利標的：所有權 土地設定權利範圍：全部 建物設定權利範圍：全部 證明書字號：(空白)字第003041號 2 新竹縣○○鄉○○段000○號建物