臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第1394號原 告 徐洪生訴訟代理人 李哲賢律師被 告 許秋菊訴訟代理人 彭志傑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年3月6日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號土地及其上同段351建號建物（權利範圍均為全部，以下合稱系爭不動產），於民國92年4月16日以新湖字第030510號設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。然系爭抵押權成立時，並無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應予塗銷；縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，自92年4月16日系爭抵押權設定登記日起算15年，上開債權請求權亦早已罹於時效而消滅，而被告亦未於時效完成後5年内行使其抵押權，是系爭抵押權應已因除斥期間之經過而消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：被告應將系爭不動產於92年4月16日以新湖字第030510號設定之擔保債權總金額300萬元之抵押權登記，予以塗銷。
二、被告則以：原告前於90年至92年間多次向被告借款，嗣兩造於92年4月2日簽訂被證1書契，依被證1書契會算結果，原告之欠款債務為3,642,400元（包含消費借貸、票據債權），並約定原告應自92年5月起按月清償10萬元以上予被告，至全部債務清償為止，其後原告遂依被證1書契內容將其所有系爭不動產設定擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權予被告。又兩造於96年5月17日曾再次就前開借款債務進行會算，經原告確認被告至該日對其仍有2,703,500元之消費借貸債權，故系爭抵押權所擔保債權之請求權時效已因原告之承認而中斷，自96年5月17日起至被告112年4月20日聲請拍賣抵押物時為止，未逾時效完成後5年內行使其抵押權之期間。又系爭抵押權之存續期間係自92年4月8日起至120年4月7日止，可知兩造約定系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為120年4月7日，迄今尚未屆清償日，自無原告主張被告之請求權已罹於時效之情形等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第217至218頁，即被告114年1月21日民事爭點整理狀所載內容，並經原告於本院114年2月3日言詞辯論期日當庭表示無意見）：
㈠原告將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號土地（設定權利範
圍：全部）及同地段351建號建物（設定權利範圍：全部）於92年4月16日設定抵押權與被告。設定內容為擔保債權總金額300萬元；存續期間：自92年4月8日至120年4月7日；清償日期：120年4月7日。
㈡兩造於92年4月16日設定上揭抵押權前簽訂被證1所示書契，
由兩造親自簽名並由原告配偶黃婷鈺為見證人而親自簽名。㈢被證1所示書契所載票據明細第一至五點所載之票據總金額為
3,642,400元，並於兩造簽訂被證1書契後皆由原告取回，而未由被告兌領。
四、本院之判斷：㈠系爭抵押權設定時確有所擔保之債權存在：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭抵押權設定時並無擔保債權存在，惟為被告所
否認，並辯稱：兩造前於92年4月2日就原告借款金額進行會算，而簽訂被證1之書契，原告並依被證1書契內容將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告等情，業據其提出被證1書契乙紙為證（見本院卷第57頁），原告亦自承被證1之書契確為其本人親自簽名（見本院卷第75頁），且對於被證1書契係於系爭抵押權設定前所簽訂，亦表示無意見（見本院卷第222頁），堪認系爭抵押權設定前，兩造間確實存有消費借貸之法律關係。又被告抗辯兩造於92年4月2日就原告借款金額進行會算結果，確認原告當時欠款金額為3,642,400元，惟因慮及系爭不動產已經設定第一順位抵押權，故僅就其中300萬元辦理抵押權設定登記等情，核與證人黃婷鈺即原告配偶證述：原告因積欠被告借款，被告要求原告將系爭不動產設定抵押權予伊，兩造才會簽訂被證1之書契，原告於92年4月8日將系爭不動產設定抵押權予被告時，原告已積欠被告300萬元（見本院卷一第166頁）之情節大致相符，堪認系爭抵押權所擔保之債權即為被證1書契中之300萬元借款債權。是原告主張系爭抵押權成立時，並無擔保之債權存在，顯與前揭事證不符，自難採信。
㈡系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條及第128條分別定有明文。準此，請求權定有清償期者，自期限屆滿時即可行使，依民法第128條規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1760號判例意旨參照）。
⒉查，依兩造簽訂之被證1書契內容所示，其前文記載：「茲因
：甲方（即原告，以下同）欠乙方（即被告，以下同）債務雙方同意所立下合約，甲方乙方同意遵守合書上每一條文」等語，其下第1至5點則列載票據明細，各該票據之付款人、票面金額、發票日期、發票人均有不同，第7點則載明：「甲方每月分期付款攤還乙方從92年5月份起每月月底之前攤還100000元以上至債務清償為止」，足見兩造簽訂之被證1書契性質上屬於和解契約，亦即兩造合意將上開票據所表彰之各筆借款債權整合為一筆債權（下稱系爭債權），並另行約定系爭債權之清償方式及清償期限。又觀諸被證1書契第7點約定之文義可知，兩造就系爭債權之清償，約定原告應自92年5月份起按月於每月月底攤還10萬元至債務清償為止，亦即兩造已合意就系爭債權為分期清償，並約明各期之清償金額及清償日期，則被告就各該分期債權之請求權必須於各該分期債權到期後始發生，質言之，各該分期債權之請求權時效，依民法第128條規定及前揭最高法院判例意旨，應自每期可請求時起算，而非自原告最初借款時起算。是原告主張依被告提出之被證14（即兩造間之借款金流紀錄），被告對原告之消費借貸債權均已罹於時效，尚無足採。
⒊次查，系爭抵押權所擔保之債權，為被告對原告之消費借貸
債權，既經認定如前，則依民法第125條規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權時效應為15年。又系爭債權金額經核算結果為3,642,400元，為原告所不爭執，是依兩造所簽立之被證1和解契約第7點：「甲方（即原告）每月分期付款攤還乙方從92年5月份起每月月底之前攤還100000元以上至債務清償為止」之約定推算結果，系爭抵押權所擔保之債權，其最後一期分期債權之清償日期應為95年6月30日，則其債權請求權消滅時效應自斯時起算15年，而於110年6月30日時效完成。
⒋被告雖提出被證2借據，辯稱系爭抵押權所擔保之債權請求權
時效因原告於96年5月17日承認債務而中斷云云，惟原告否認被證2借據為其所簽立，且據證人黃婷鈺到庭證述：被證2借據之文字是我寫的，借款人「徐洪生」也是我簽名、用印，當時是被告到我家要求我，被告要我怎麼寫我就怎麼寫，原告沒有授權我用印等語（見本院卷第167至168頁），堪認被證2借據確非原告所簽立，亦無從認定業經原告授權，且被告於被證2書立過程全程在場，亦難認有何表見代理之情事，是被告上開所辯，自無足採。㈢系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效雖已完成，然系爭
抵押權尚未因5年除斥期間之經過而消滅：⒈按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存
在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，民法第880 條乃規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」準此，債權請求權已因時效而消滅之後，如抵押權人於該時效完成之後，再於5年之期間內不實行其抵押權者，抵押權人之抵押權始歸於消滅。
⒉承前所述，系爭抵押權所擔保之借款債權，其最後一期分期
債權之請求權固已於110年6月30日罹於消滅時效，惟自時效完成時起，加計民法第880條所規定之5年抵押權實行期間，系爭抵押權之除斥期間應於115年6月30日始行屆滿。又本件原告係112年10月26日提起本件訴訟，有起訴狀上本院收文戳章可稽（見本院卷第11頁），是本件原告起訴時，被告就系爭抵押權所擔保債權之請求權雖已罹於15年時效而消滅，但系爭抵押權尚未逾民法第880條規定之5年除斥期間，系爭抵押權尚未消滅，堪可認定。
㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。查，原告主張系爭抵押權擔保債權不存在，及系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅等情，均屬無據，業經本院認定如上，則系爭抵押權既仍有效存在，原告依法即有容忍之義務，自不得請求被告塗銷系爭抵押權。基此，原告依民法第767條第1項中段規定，起訴請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
民事第一庭 法 官 潘韋廷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
書記官 陳佩瑩