臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第377號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 何彥勳律師被 告 莊勝富被 告 莊淑芬被 告 莊淑華被 告 莊雅淳被 告 陳蔡井上一被告訴訟代理人 陳俊融上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國112年10月12日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳蔡井對被告莊勝富、莊淑芬、莊淑華、莊雅淳所有如附表所示之不動產，於民國八十四年十一月二十四日所為設定之抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元擔保之債權不存在。
確認被告陳蔡井對被告莊勝富、莊淑芬、莊淑華、莊雅淳所有如附表所示之不動產，於民國八十五年一月二十六日所為設定之抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元擔保之債權不存在。
被告應將主文第一項、第二項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其債務人莊椀婷、莊淑芬為如附表土地（下稱系爭土地）之所有權人，與被告陳蔡井間無任何債權債務關係，系爭土地卻為被告陳蔡井設定抵押權等情，業據原告提出土地登記謄本（本院卷第 37-51頁）為證，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，影響原告之債務人莊椀婷、莊淑芬為就系爭土地所有權之完整性，及原告就系爭土地受償之權利，原告主張為被告所否認，足見原告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確陷於不明確之狀態，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起確認抵押權不存在之訴，即有確認利益，應予准許。
二、本件被告莊勝富、莊淑華、莊雅淳均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告對被告莊淑芬等四人已取得臺灣新竹地方法院債權憑證，被告莊淑芬等四人應清償原告新臺幣（下同）143,611元及自民國(下同)104年09月14日起至110年7月19日止按年息20%等計算之利息，110年7月20日起至清償日止按年息16%等計算之利息之金額未對原告清償，屢經催索，拒絕清償欠款，原告並以其已取得之執行名義，對之發動聲請強制執行，但因設定一般抵押債權存在所為執行，皆無實益而不能受償。被告陳蔡井依最高法院87年度台上字第2651號判決，主張訴外人邱清鎮與其妻莊椀婷於84年11月10日，由其岳父莊永清陪同至依住處，向依借貸360萬元，約定利息按年息百分之20計算，每月付息，系爭借款分多次交付邱清鎮及莊槐婷夫妻，然莊永清、邱清鎮、莊椀婷、被告陳蔡井就如何借錢，交付何人，利息如何計算所述均不相同，且被告陳蔡井提出之支票與其自述之借款日期相矛盾，更遑論系爭抵押權所設定之債務人為莊永清，與被告陳蔡井所述亦不相符，難認當事人間有借貸意思之合致，亦無從證明被告陳蔡井有交付借款之事實，系爭抵押權所擔保之債權不存在。被告陳蔡井於時效完成後5年内均未行使系爭抵押權，其抵押權消滅。債務人莊椀婷除系爭不動產外，無資力清償原告債權，其繼承人莊勝富、莊淑華、莊雅淳、莊淑芬又怠於行使上開權利，致妨礙原告債權之實現。依民法第767條第1項中段、第242條之規定起訴。
㈡、訴之聲明：⒈確認被告莊淑芬等四人、陳蔡井就坐落如附表所示之土地權
利範圍民國84年11月24日，經新竹市新竹市地政事務所登記字號：空白字第040353號所設定登記之新台幣150萬元之抵押權所擔保之債權不存在。（證明書字號：084地他字第002093號）⒉確認被告莊淑芬等四人、陳蔡井就坐落(如附表1)所示之土地
權利範圍，於民國85年01月26日，經新竹市新竹市地政事務所登記字號：空白字第003210號所設定登記之新台幣150萬元之抵押權所擔保之債權不存在。（證明書字號：084地他字第000998號）。
⒊被告等應將如附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。
⒋訴訟費用由被告等人連帶負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告莊淑芬：⒈這是我的大姐莊椀楟跟被告陳蔡井之間的債務關係，實際上
是陳蔡井的老公跟莊婉楟之間的關係，但是以陳蔡井的名義，確實有債權債務關係才設抵押，還有用珠寶供擔保，珠寶沒有拿回來。陳蔡井的先生要求要用我父親的房子來抵押，莊婉婷的珠寶、黃金、手錶等作為抵押。
⒉答辯聲明：
請求駁回原告之訴。
㈡、被告陳蔡井：⒈是莊椀婷父女一起來的，借了360萬元，是我先生陳漢章跟他
們處理，他們都沒有還錢，有對他們提告，陳漢章後來生病過世，所以就沒有追討，但是抵押權還是存在。法院有判決勝訴180萬元。
⒉答辯聲明：
請求駁回原告之訴。
㈢、被告莊勝富、莊淑華、莊雅淳未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠、莊椀婷、被告莊淑芬於102年4月2日簽發面額36萬元，到期日104年9月3日之本票，經臺北地院104年度司票字第17334 號民事裁定准予強制執行，強制執行無結果，經核發104年度司執字第32360號債權憑證。
㈡、被告莊勝富、被告莊淑芬、被告莊淑華、被告莊雅淳為莊椀婷之繼承人。
㈢、陳蔡井於新竹市○○段000○0地號、348建號之土地及建物各設有150萬元普通抵押權，清償日為85年11月8日及86年1月18日，債務人為莊永清。
㈣、本院104年度司執字第3620號、108年司執字第33120號、110年度司執字第766號強制執行莊椀婷所有之前開不動產，拍賣無實益。
四、本件爭點：陳蔡井之系爭抵押權擔保之債權是否存在？是否已罹於時效？系爭抵押權是否因時效完成，五年未行使而消滅？
五、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號判例意旨參照)。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。經查，莊椀婷曾向陳蔡井借款180萬元之事實，經本院86年3月24日86年度訴字第6號民事判決確定在案。按確定判決所確定之訴訟標的之法律關係及其事實，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，當事人及法院不能為相反之主張及判斷，以維當事人之權益（最高法院91年度台上字第1644
號 民事判決意旨參照）。是以莊椀婷曾向陳蔡井借款，而由其父莊永清提供系爭不動產設定如附表所示之抵押權，堪以認定。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅；消滅時效，因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第129條第1項、第137條第1項、第2項、第880條分別定有明文。次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定；亦即於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」第2項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，最高限額抵權所擔保之債權必須自此一定範圍內所生者為限。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，修正後之民法第881條之15亦定有明文。且依民法物權編施行法第17條規定可知，前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。復所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號民事判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號民事判例意旨參照）。
㈢、查被告莊勝富、莊淑芬、莊淑華、莊雅淳為系爭土地之所有權人，被告陳蔡井為抵押權人，有土地登記謄本為證（本院卷第37-51、83-97頁），並有新竹市地政事務所函附系爭土地抵押權設定相關資料（本院卷第117-131頁）附卷可稽，依系爭土地登記謄本記載所示，如附表抵押權一之存續期間為自85年1月9日至85年11月8日，清償日期為85年11月8日；如附表抵押權二之存續期間為自85年1月19日至86年1月18日，清償日期為86年1月18日，則該抵押權之存續期間及擔保債權之清償日期均於86年1月18日屆至，經陳蔡井起訴，就莊椀婷部分經86年3月24日本院86年度訴字第6號民事判決確定在案，加計送達及上訴時間等以40日計算，自86年5月3日重新起算，則該抵押權所擔保之債權，其消滅時效至遲至101年5月2日已因被告陳蔡井15年間未行使其請求權而罹於消滅時效，惟被告陳蔡井自陳迄今仍遲未行使該債權請求權，亦迄未實行該抵押權（本院卷151、221頁），則本件以被告陳蔡井為權利人設定之抵押權至106年5月2日始因5年除斥期間經過未予實行而消滅。原告為被告莊淑芬及莊椀婷之繼承人莊勝富、莊淑芬、莊淑華已取得債權憑證，經強制執行因系爭不動產設有抵押權拍賣無實益，經本院依職權調閱本院104年度司執字第3620號、108年司執字第33120號、110年度司執字第766號強制執行卷查明。被告莊淑芬、莊勝富、莊淑華、莊雅淳未訴請被告陳蔡井塗銷該抵押權，堪認確有怠於行使其權利之情事。則原告為保全其對債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位被告請被告莊淑芬、莊勝富、莊淑華、莊雅淳求被告陳蔡井塗銷抵押權設定登記，亦屬有據。
㈣、綜上所述，原告民法242條、第767條第1項中段規定，請求確認如附表系爭抵押權不存在，以及請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
民事第二庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
書 記 官 郭春慧
附表一：抵押權明細表不動產標示 地／建號 權利範圍 抵押權設定範圍 新竹市○○段00000地號土地 莊淑芬5分之1 公同共有5分之1 1分之1 新竹市○○段000○號 同上 全部 抵押權設定及登記資料 抵押權一：證明書字號084新地他字第0000000號 一、權利種類：抵押權 二、收件字號：84年空白字第040353號 三、登記日期：84年11月24日 四、登記原因：設定 五、權利人(債權額比例)：陳蔡井(1分之1) 六、擔保債權總金額：150萬元 七、存續期間：84年11月9日至85年11月8日 八、清償日期：85年11月8日 九、遲延利息(率)：逾清償日按按年息百分之三計算計算 十、債務人：莊永清 十一、權利標的：所有權 十二、設定義務人：莊永清 抵押權二：證明書字號085新地他字第000998號 一、權利種類：抵押權 二、收件字號：85年空白字第003210號 三、登記日期：85年1月26日 四、登記原因：設定 五、權利人：陳蔡井 六、擔保債權總金額：150萬元 七、存續期間：85年1月19日至86年1月18日 八、清償日期：85年11月8日 九、債務人：莊永清 十、權利標的：所有權 十一、設定義務人：莊永清