臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第404號原 告 徐佩勝訴訟代理人 李益甄律師
高文心律師被 告 黃源茂
呂麗束黃聖億黃世杰兼上二人共同訴訟代理人
黃源甫上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國112年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃源甫應將坐落於新竹市○○段○○○○○○○地號土地上，如本判決附圖所示區分、使用地號、使用面積之「三合院老舊建物」拆除，並將占用部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告黃源茂應將於新竹市○○段○○○○○○○地號土地上，如本判決附圖所示區分、使用地號、使用面積之「鐵皮頂蓋建物」拆除，暨將本判決附圖所示區分、使用地號、使用面積之「圍牆內水泥鋪面」拆除回填，並將占用部分土地均騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告黃源茂應自新竹市○○段○○○○○○○地號土地上，如本判決附圖所示區分、使用地號、使用面積其「鐵皮頂蓋建物」下之「圍牆內水泥鋪面」與「三合院老舊建物」遷出，且被告黃源茂應將本項各引號所列之地上物，占用面積合計共一八五點七七平方公尺範圍之土地，全部騰空返還予原告及其他全體共有人。
原告對被告呂麗束、黃聖億、黃世杰之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬參仟參佰貳拾陸元由被告黃源甫百分之五十四即新臺幣貳萬捌仟柒佰玖拾陸元、被告黃源茂負擔百分之四十六即新臺幣貳萬伍仟肆佰參拾元。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾柒萬零陸拾柒元為被告黃源甫供擔保後，得假執行。但被告黃源甫如以新臺幣貳佰零壹萬零貳佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、三項於原告以新臺幣伍拾柒萬肆仟伍佰玖拾貳元為被告黃源茂供擔保後，得假執行。但被告黃源茂如以新臺幣壹佰柒拾貳萬參仟柒佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查，原告以黃源甫與黃源茂兄弟倆及黃源茂之妻呂麗束為被告，請求該3人應將坐落於新竹市○○段000○000地號土地（下分稱各該地號土地或合稱系爭土地），如起訴狀附圖1所示A、B、C之地上物拆除，並將占用部分土地返還予原告及其他全體共有人（見卷一第7頁起訴狀），嗣追加黃聖億、黃世杰2人為被告，並以被告黃源甫始具有拆除權限，變更聲明為被告黃源甫應將系爭土地如起訴狀附圖1所示A、B、C之地上物拆除，被告4人則自上開地上物遷出，均將系爭土地返還予原告及其他全體共有人（見卷一第289～292頁追加被告暨準備（一）狀），再依新竹市地政事務所收件日期文號民國112年8月10日竹測土字第91900號、複丈日期112年9月5日土地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱：附圖，出處見卷一第497頁），並確認地上物拆除權限之人，最後聲明：被告黃源甫應將系爭土地上，如附圖所示區分、使用地號、使用面積之「三合院老舊建物」拆除，被告黃源茂應將系爭土地上，如本判決附圖所示區分、使用地號、使用面積之「鐵皮頂蓋建物」拆除，暨將附圖所示區分、使用地號、使用面積之「圍牆內水泥鋪面」拆除回填，均將占用部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。被告黃源茂、呂麗束、黃聖億、黃世杰4人應自系爭土地上如附圖所示區分、使用地號、使用面積之「三合院老舊建物」、「鐵皮頂蓋建物」、「圍牆內水泥鋪面」遷出，並將占用部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人（見卷二第19～20頁訴之聲明暨準備㈡狀），以上程序於法均無不合，應予准許。
二、原告主張如下，聲明如最後聲明所示，並願供擔保請准宣告假執行：
（一）系爭土地如附圖所示三合院老舊建物（A1、A2）、圍牆内水泥鋪面（A3、A4）、鐵皮頂蓋建物（下合稱系爭地上物），遭被告無權占有，告黃源甫對三合院老舊建物（A1、A2），被告黃源茂對圍牆內水泥鋪面（A3、A4）與鐵皮頂蓋建物則有拆除權限，被告黃源茂、呂麗束、黃聖億、黃世杰一家4口則居住於上開A1、A2、A3、A4、B1、B2範圍土地內，相關稅籍編號為00000000000、門牌號碼為新竹市○區○○路000號（非330號）。雖被告方面抗辯對土地與族人間有分管契約，然被告方面提出契約書所涉及之土地地號，則與系爭土地之地號不盡相同，復未取得全體共有人簽署，而原告提出覺書其文義，未約定共有土地如何使用管理，復未經任何法院審認過關於所稱分管乙事，其真偽與否，更遑論共有人對共有土地遭人占用，採漠視態度者，屢見不鮮，原因不一而足，自不得以單純之沈默，或者因屋齡久遠於土地上，遽論對土地存在分管契約存在。
（二）又民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，僅在共有物應有部分之受讓人係屬惡意時始受拘束，且應由主張受讓人係屬惡意者，負舉證之責。本件由於出售應有部分給原告之原系爭土地共有人，不知被告所謂之分管，並已於111年間出具聲明書，表示「未就出售土地之使用與其他共有人訂立分管契約，亦未明示或默示同意任何第三人得承租或以任何方式使用出售土地之特定部分」，可見原告已盡合理查證之義務，非為惡意受讓人至明，亦無被告所稱臨訟補證之問題。果若真係出賣人隱瞞分管契約事實，原告仍屬於善意之人，不受被告所稱分管之拘束。
（三）原告循合法程序及合理價格，向原土地共有人購買土地應有部分，與一般買賣行為無異，並非被告所言為併吞土地。本件被告方面為新竹地方望族，其中被告黃源甫非但擁有博士學位，亦曾任大學研究員，甚至身兼大學校友總會理事、農會代表等職，亦曾參選過新竹市市長選舉，也曾與鄰地所有人因擅自搭建鐵圍籬及植樹，迭有訟爭，在在顯示被告諉稱其為經濟弱勢者，乃企圖混淆視聽。原告曾與被告黃源茂商議購入其就包含系爭土地在內之之4筆土地應有部分時，原已達成以每坪近37萬元之金額為價金之合意，但被告黃源茂於簽約前，突毀棄承諾，片面要求提高價金，之後有他案訴訟，如今原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段及第213條第1項規定提起本件訴訟，係本於共有權能，排除被告對系爭土地之不當干預，斷無被告所謂權利濫用或違反誠信原則之問題。
三、被告則以下開情詞資為抗辯，爰答辯聲明求為駁回原告之訴：
（一）被告黃源甫與黃源茂之先祖父黃學與黃學胞兄黃戇2人，於日治時代大正14年6月28日（即民國14年6月28日）訂立契約書，約定黃學之家屋建築在新竹市○○○○段○○○○○段000○0地號（重測後為396地號土地）之西片，黃戇之家屋建築在新竹市○○○○段○○○○○段000地號（重測後為395地號土地）之東片，而西片、東片土地之間有土牆為界，嗣被告黃源茂先父黃望東與其他7名兄弟，於日治時代昭和16年3月31日（即民國30年3月31日）訂立覺書，發誓兄弟分家時依約分管土地及厝，因此被告依祖輩之分管契約，自有權占有系爭土地。
（二）原告身為建設公司老闆，對於土地開發富有經驗，得一望即知新竹市○區○○路000號之系爭房屋其屋齡久遠，卻欺負被告黃源茂經濟弱勢、開計程車為業，一心只想謀取暴利，處心積慮惡意想併吞強奪土地，讓被告黃源茂夫妻與所生兩名兒子黃聖億、黃世杰，一家4口流落街頭，原告在收購系爭土地應有部分時，即得知悉系爭土地有分管契約存在，他共有人出售系爭土地應有部分予原告，係為獲得買賣成交利益，於是出具該份聲明書乃屬單方陳述，隱瞞分管契約之事實，此係原告對於其他共有人間損害賠償問題，且本件訴訟始提出該等111年聲明書，顯係臨訟製作之不實文書，原告稱其為善意受讓人，不知有分管契約存在，顯不可採信。
（三）本院112年度訴字第290號判決指出本案原告身為新竹市○○段000○000○000○000地號土地共有人，應有部分均已逾2/3以上，卻通謀虛偽設定地上權予其配偶徐美芳，可以預見待徐美芳完成地上權登記，即會再次利用土地法第104條具有物權效力之地上權人優先購買權，效力強過原告所能依土地法第34條之1第4項具有債權效力之共有人優先購買權，並且徐美芳只需要再出資少部分金額，即可與本案原告取得土地全部所有權，挾財力優勢強迫被告與其他共有人出售土地，確認本案原告與訴外人徐美芳間就地上權之契約關係不存在，則本案原告所提本件拆屋還地訴訟，顯係以損害被告為主要目的，屬權利濫用，違反誠信原則。
四、按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。以無權占有為原因請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院97年度台上字第1101號判決意旨參見。查：
（一）396地號土地原告應有部分18779/22400、被告黃源茂應有部分1/16；397地號土地原告應有部分7/8、被告黃源茂應有部分1/16（見卷一第443、451頁系爭土地登記第一類謄本），經本院會同當事人、代理人及地政人員進行現場履勘，由本院囑託新竹市地政事務所測量地上物占地情況，有三合院老舊建物、占用397地號土地如附圖所示A1共57.13㎡、占用396地號土地如附圖所示A2共42.88㎡，兩造明白表示不爭執該三合院老舊建物其事實上處分權人為被告黃源甫1人；圍牆內水泥鋪面、占用397地號土地如附圖所示A3共24.24㎡、占用396地號土地如附圖所示A4共6.01㎡，兩造明白表示不爭執該圍牆內水泥鋪面其事實上處分權人為被告黃源茂1人；鐵皮頂蓋建物、占用同如上A1～A4部分外，另亦占用397地號土地如附圖所示B1共20.58㎡，及占用396地號土地如附圖所示B2共34.93㎡，合計共185.77㎡，而被告方面均不爭執事實上之鐵皮頂蓋建物其處分權人為被告黃源茂1人（見卷一第485～497頁本院112年9月5日現場勘驗期日報到單、筆錄、法官製作草圖、新竹市地政事務所112年9月8日函、複丈成果圖、卷二第9～10頁筆錄、第35～44頁原告提出履勘期日拍攝照片）。
（二）關於系爭土地是否存在明示之分管契約，本院認為重測前之二十張犁段二十張犁小段155、155-1、232、233地號土地依序為重測後之新竹市○○段000○000○000○000地號土地（見卷一第189～195頁土地登記謄本），被告方面固提出其祖上於大正14年6月28日簽訂之契約書，敘及「新竹郡六家庄二十張犁一五五番地…建物敷地」及「中央切斷…東片…西片…」與「門口前大路邊…當中面議歡願，各無異言，日後子孫人等，永不得生端反悔是實」等文字（見卷一第197、203、205頁），但卻未明確指出擴及至系爭地上物坐落系爭土地其中397地號（重測前232地號），自無從以某土地以東或以西此等空泛記載，即認定週遭土地包含系爭土地其中397地號俱屬在內；再者，現場所見「三合院老舊建物」，依實際測量結果乃橫跨396、397地界，大約是4：6比例占用396、397地號，亦即占用397地號較多，而大正14年即民國14年所指之建物敷地，該建物材質為何，是否即為現場所見「三合院老舊建物」，均仍有疑問。又，被告提出由其先人黃望東與兄弟黃經、黃庭訓、黃炎山、黃淵山、黃火山、黃木勝、黃清河間於昭和16年3月31日作成之覺書，敘及「此般家事上…分割…誓…」，通篇短短幾行，皆未提及針對系爭土地如何為使用管理之文句（見卷一第209頁），且若依被告提出黃氏族譜，尚有黃招娘即黃學之女，未為一同簽署該份覺書（見卷一第227頁），更難認定有被告抗辯之共有人間業已書面約定、由各自分別占有共有物之特定部分者，而為管理之分管契約。
（三）關於系爭土地是否存在默示之分管契約，本院認為共有人單純就無權占有情事不為異議或反對之表示，或基於親戚及睦鄰情誼而與人為善，或礙於處置能力之不足，或因權利意識之欠缺，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，或未居住在附近而不知，均非無可能。是以系爭地上物即便有長期占用系爭土地之事實，亦無法必然推論出系爭土地之共有人單純沈默即是默示同意占用而成立默示分管契約。
（四）況，民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依司法院大法官第349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷，依此見解，如受讓人明知或可得而知分管契約時，受讓人應受分管契約之拘束，如受讓人係善意而不知悉，則不受分管契約之拘束。而依現有卷證，情形如下：
1、原告非為前開日據時期契約書或覺書之當事人，此等書面協議因債之相對性，本不對原告發生任何法律上效力，雖被告抗辯稱系爭地上物坐落系爭土地多年，原告應能知悉分管契約存在，但占有使用土地原因多端，包含無權占有亦屬之，又占有時間長短乙節，充其量僅能呈現系爭土地遭系爭地上物占用之客觀狀態，自不能僅以系爭地上物位於系爭土地乙情，逕謂原告可得而知占用人與土地所有人間之何種權利義務內容。
2、原告提出其取得包含系爭土地在內之原土地共有人111年聲明書，表示未有任何分管契約存在（見卷一第47～155頁原證3），又關於簽署之時間點，乃配合原告於同一年度因買賣而取得土地持分，此係原告交易所為之查證，非被告指摘所謂臨訟之補證，且若原告知悉有分管契約存在，自得預見於日後開發利用可能須付出較高成本甚至面臨開發計畫受阻等困難，勢必影響原告購買意願，而原告循一般買賣行為向原土地共有人購買土地應有部分，並未有跡象顯示係採取非法手段，核與被告將之比擬為以不當方法併吞土地云云，尚屬有間。
3、本院112年度訴字第290號確認地上權不存在事件，其民事一審判決僅係確認徐佩勝、徐美芳間就新竹市○○段000○000○000○000地號土地之地上權契約關係不存在，並未就被告所稱之分管契約，而進行調查、審認、判斷。被告方面復抗辯稱原告是建商大亨，不擇手段專門收購土地，以建築房屋謀求暴利，處心積慮要搶屋奪地，憑藉訴訟、鑽研法律漏洞、大肆興訟、濫用法律資源、亂亂提告，欺負被告黃源茂以開計程車為生之經濟弱勢，不惜各種惡劣手段、強逼被告黃源茂搬離祖先所留祖厝之唯一住處，造成一家大小4口流離失所，家破人…云云各語（見卷一第421頁民事答辯㈡狀），惟查黃源茂前因積欠債權人新竹市農會款項，其本人於系爭土地之持分，本即遭查封限制登記多時（嗣該債權經轉讓於徐佩勝，見卷一第41、443、451、463頁），被告方面所稱祖產不保云云陳詞，僅個人主觀意見而已。
4、被告另稱原告知悉他人有提出委建方案，找被告黃源茂商談，可見原告對分管契約有所知悉…云云各語（見卷一第477～481頁、卷二第11頁筆錄），然而委建方案從未提到分管契約，且該建案簡報所載日期為逾10年前之101年11月10日，提案人為訴外人胡永祿，此與原告係於111年間因交易而買賣取得取得包含系爭土地在內之原土地共有人同一年度聲明書，仍屬二事。亦即：本件原告係透過訴請法院適用法律而為裁判之途徑，資以糾紛解決，僅係求為回復系爭土地各共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，本諸自己對於「土地」所有權能，不再受無權占用系爭土地特定部分者所妨害，尚難謂係以損害被告為主要目的，縱使因此影響被告黃源茂現實使用利益，亦為權利行使之當然結果，更難謂將造成國家社會何種重大損害，核無權利濫用，亦未違反誠實信用原則，或存在惡意可言。
五、從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求具事實上處分權人即被告黃源茂、黃源甫各自拆屋還地如主文第1、2項所示範圍，及請求占有人即被告黃源茂應自主文第3項所示範圍遷出且占有人即被告黃源茂應將主文第3項所示範圍占用土地全部騰空返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。惟依民法第942條規定，受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。故家屬因隨家長共同生活而受指示占用標的物，為占有輔助人。占有輔助人對於標的物雖是物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其具有獨立之事實支配，此項事實支配專屬於該為指示之他人，故占有輔助人僅是占有人之占有機關，而非占有人。被告黃源茂一家四口為被告黃源茂本人，連同其配偶呂麗束、長子黃聖億、次子黃世杰同住於門牌號碼新竹市○區○○路000號之系爭房屋，其中被告呂麗束、黃聖億、黃世杰均係基於共同生活關係，以家屬身分而隨被告黃源茂同住，即被告呂麗束、黃聖億、黃世杰3人僅係占有輔助人，故原告對呂麗束、黃聖億、黃世杰3人之訴，欠缺根據，應予駁回，如主文第4項所示。前開原告勝訴部分，本院既已就物上請求權之法律關係為准許，爰不再就原告主張之侵權行為法則而為論斷。又，前開勝訴部分，原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核與民事訴訟法第390條第2項規定，並無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行；本院同時依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權分別酌定相當擔保，准被告黃源甫、黃源茂得於供相當擔保後，免為假執行之宣告，各如主文第6、7項所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回，如主文第8項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法、訴訟資料、證據調查之聲請，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述、調查。
七、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的價額373萬3,977元，應徵收第一審裁判費3萬8,026元，業經原告預繳（見卷一第6頁4萬2,184元收據乙紙－溢繳4,158元，已辦理退費，見卷二第103～105頁函稿）；地政規費5,200元、1萬0,100元（見卷二第1
7、151頁收據，原告預繳），以上合計本件訴訟費用5萬3,326元，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書規定，定其負擔如主文第5項所示。
中 華 民 國 112 年 12 月 1 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並應添具繕本1件暨同時繳納上訴審裁判費。因訴訟標的恆定，故被告黃源甫如對本判決全部不服而為上訴時，第二審上訴費用為新臺幣貳佰零壹萬零貳佰零壹元；黃源茂如對本判決全部不服而為上訴時，第二審上訴費用為新臺幣壹佰柒拾貳萬參仟柒佰柒拾陸元。
中 華 民 國 112 年 12 月 1 日
書記官 徐佩鈴附圖：新竹市地政事務所收件日期文號112年8月10日竹測土字第
91900號、複丈日期112年9月5日土地複丈成果圖正本1張（彩色、出處：卷一第497頁）。