臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第415號原 告 駱寶雪訴訟代理人 李文傑律師
李家豪律師江明軒律師被 告 李業晴訴訟代理人 周建才律師複代 理 人 沈鴻君律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國114年6月11日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時原聲明請求：被告應將坐落於新竹市○○段0000地號土地上門牌號碼為新竹市○○街00巷0號房屋之頂樓增建物拆除，並返還該增建物占用之部分予全體共有人。嗣經本院囑請地政人員現場實施測量增建物位置及面積後，原告乃依測量結果，更正聲明為：被告應將坐落於新竹市○○段0000地號土地上門牌號碼為新竹市○○街00巷0號房屋之如新竹市地政事務所民國114年2月12日竹圖土字第10100號土地複丈成果圖編號A、B所示之頂樓增建物、遮雨棚拆除，並返還前開占用之部分予全體共有人（見本院卷第326頁）。經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人宋文錦、宋錦明2人（下稱宋文錦等2人）於81年間，於新竹市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上興建5層樓建物（下稱系爭公寓），並依樓層區分所有，門牌號碼分別為新竹市○○街00巷0號、新竹市○○街00巷0號2樓至5樓。原告於111年6月21日向宋文錦等2人購買門牌號碼為新竹市○○街00巷0號房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋裝潢期間，原告發現系爭公寓頂樓搭建套房（下稱系爭增建物），並有第三人居住於內，經原告詢問下，方得知被告在購買系爭公寓4、5層建物後，未經全體共有人之同意，即於系爭公寓頂樓搭建系爭增建物，並持續出租予第三人，原告為維護其餘共有人之權益，爰依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除頂樓增建物、遮雨棚，並返還占用之頂樓平台予全體共有人；另被告無權占用頂樓增建套房出租，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，爰依民法第179條規定，按套房租金行情每月新臺幣（下同）12,000元及原告應有部分5分之1計算，請求被告給付自原告取得系爭房屋之111年8月26日至112年4月7日期間之相當於租金不當得利損害金17,760元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用之頂樓予全體共有人之日止，按日給付原告相當於租金之不當得利損害金80元。並聲明：㈠被告應將坐落於新竹市○○段0000地號土地上門牌號碼為新竹市○○街00巷0號房屋之如新竹市地政事務所114年2月12日竹圖土字第10100號土地複丈成果圖編號A、B所示之頂樓增建物、遮雨棚拆除，並返還前開占用之部分予全體共有人。㈡被告應給付原告17,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至被告將第一項所示頂樓增建物、遮雨棚拆除，並返還占用部分予全體共有人之日止，按日給付原告80元。㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告之父親即訴外人李宗興係於106年7月24日向訴外人宋錦明購買系爭公寓4樓、5樓房屋及其頂樓之增建物，並指定將系爭公寓4樓、5樓房屋之所有權登記於被告名下，被告於106年9月19日登記為系爭公寓4樓、5樓房屋之所有權人。又訴外人李宗興當初向訴外人宋錦明洽購系爭公寓4樓、5樓房屋時，系爭公寓頂樓之增建物即已存在，並非被告所搭建，且訴外人李宗興當時亦得知系爭公寓共有人間就系爭公寓頂樓之使用權有分管協議，係約定系爭公寓頂樓之使用權歸屬於系爭公寓4樓、5樓房屋所有權使用，故訴外人李宗興於簽署系爭公寓4樓、5樓房屋之不動產買賣契約前，更曾向系爭公寓當時之另一共有人即訴外人宋文錦詢問及確認屬實，訴外人宋文錦並出具「頂樓房屋使用分管協議同意書」，且其內已載明：「本人宋文錦所有新竹市○○街00巷0號1、2、3樓，今收取4、5樓買方新台幣陸拾萬元整，並同意同址頂樓之使用權歸4、5樓所有權使用。但頂樓仍應留通道供通行，詳示意圖。」依此，足證系爭公寓共有人間就頂樓之使用權已成立分管契約，倘系爭公寓之任一共有人嗣後將其應有部分讓與第三人者，其受讓人即應受系爭分管契約之拘束，且被告依系爭分管契約之約定使用系爭公寓之頂樓及其增建物，係有正當權源，並非無權占有使用，是原告主張被告係無權占有系爭公寓頂樓平台云云，即無可採。爰答辯聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，被告願供擔保請求免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。公寓大廈管理條例第7條固有明文，惟在84年6月28日該條例施行之前已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2項規定，亦同此旨。查系爭公寓係於82年間為第一次登記，有建物登記第二類謄本可稽（見本院卷第53頁），則系爭公寓既屬在84年6月28日公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，即不受該條例第7條不得約定專用部分之限制，亦即區分所有權人得就系爭公寓之共用部分約定專用，先予敘明。
（二）按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在(最高法院109年度台上字第1032號判決意旨參照)。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第790號判決意旨參照）。且公寓大廈管理條例於84年6月28日始公布施行，該條例制定前，社會普遍對於公寓大廈樓頂平台、1樓法定空地及地下室係共有共用之觀念並不明瞭，多數存有樓頂平台歸頂樓專用，1樓法定空地及地下室由1樓專用之習慣，此為週知之事實。是公寓大廈管理條例公布施行前，倘公寓大廈之樓頂平台由特定共有人使用，其他共有人對其占有管領並無反對表示，長年容任特定人對於其占有頂樓平台之使用、收益，即得認有默示分管契約之存在。於此情形，共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（臺灣高等法院109年度重上更一字第76號民事判決意旨參照）。
（三）經查，系爭公寓係以訴外人宋文錦、宋錦明等2人之名義興建，並約定由宋文錦取得系爭公寓2、3樓、宋錦明取得系爭公寓4、5樓之專有部分所有權，系爭公寓1樓專有部分則由渠等2人各按應有部分2分之1比例共有。嗣系爭公寓4、5樓所有權於106年9月19日以買賣為原因移轉登記至被告名下、系爭公寓3樓所有權於109年12月7日以買賣為原因移轉登記至訴外人梁意苓名下、系爭公寓1樓所有權於111年8月26日以買賣為原因移轉登記至原告名下等情，業經宋文錦、宋錦明於本院112年度訴字第93號回復原狀等事件（下稱另案）中證述明確，有另案言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷第233-250頁），並有建物登記第二類謄本存卷可查（見本院卷第33-49頁）。系爭公寓位於新竹市光華街18巷，頂樓蓋有水泥搭建物，並於陽台處設有金屬雨遮採光罩，最前方有金屬柱支撐在矮圍牆上，增建物水泥部分之最左側牆面沿著矮圍牆向上搭建，增建物內部有出租套房(內部空間設有客廳、廚房、2間房間、1間衛浴)，繼續向右通往樓下之門出入，門的右側有一牆面，牆面右側有一走廊開放空間放置洗衣機等雜物，頂樓之外觀情形如本院卷第21、23頁照片所示等情，業經本院會同兩造至現場履勘，並囑請新竹市地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及該地政事務所檢送之114年2月14日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第131、293、
301、329-349頁）。
（四）被告抗辯系爭增建物於購屋時即已存在，且共有人間就系爭公寓頂樓之使用權有分管協議，係約定歸屬於系爭公寓4樓、5樓房屋所有權人使用，被告依分管契約之約定使用系爭公寓之頂樓及其增建物，係有正當權源等語，並提出當時共有人宋文錦出具之記載「本人宋文錦所有新竹市○○街00巷0號1、2、3樓，今收取4、5樓買方新台幣陸拾萬元整，並同意同址頂樓之使用權歸4、5樓所有權使用。但頂樓仍應留通道供通行，詳示意圖。」等內容之頂樓房屋使用分管協議同意書為憑（見本院卷第79頁），此亦經宋文錦到庭證實：頂樓增建物因為沒有辦理保存登記，事實上的處分權、所有權歸我弟弟宋錦明所有，系爭頂樓增建物是在五層樓的建築物蓋好、拿到使用執照之後興建的二次施工，當初為確保我到頂樓時能夠維修修繕水塔等公共設施，就頂樓平台的使用管理有出具同意書給被告等語（見本院卷第100-102頁）；嗣購買系爭公寓3樓之訴外人梁意苓亦到庭證稱：伊購屋前有去現場看過，有到樓上的一個共有的空間，當時那邊有一個門，有一個鎖，我們有進去看，當時有現在爭議的地方，跟我們說現在是樓下四、五樓屋主在用的地方，告訴我們樓上還有水塔，可以從這個門上去。因為我們要上去水塔就會經過五樓的門，所以宋文錦當時就有跟我說我可以隨意進出，旁邊在我買房子時就有提到那個房屋是樓下的人的。第143到165頁照片內拍到的地方房仲說是樓下四、五樓的等語（見本院卷第275-276頁），已足認原告購屋前，系爭公寓之共有人間就系爭公寓頂樓及增建物有如上之分管協議存在。縱認原告於購屋時未經宋文錦等2人陳明上開分管協議，然系爭公寓係於82年間即興建完成，當時社會普遍對於公寓大廈樓頂平台、1樓法定空地係共有共用之觀念並不明瞭，多數存有樓頂平台歸頂樓專用，1樓法定空地由1樓專用之習慣，此為週知之事實，而原告於購屋前既曾至現場查看，可由外觀輕易得知系爭增建物之存在並進一步了解使用權歸屬，且原告購買系爭公寓1樓時亦係因分管協議隨同移轉旁邊空地使用權（參另案判決，見本院卷第195-204頁），則其對於頂樓分管契約之存在通常即有可得而知之情形，自應受上開分管契約之拘束。被告對於系爭公寓頂樓及系爭增建物既有上開分管契約之占有權源，原告主張被告應拆除增建物並返還頂樓平台予全體共有人，並給付不當得利，均不可採。
四、從而，原告依民法第767條、第821條、第179條規定，請求被告將頂樓增建物、遮雨棚拆除，並返還占用之部分予全體共有人，及給付原告17,760元，及自起訴狀繕送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另自起訴狀繕送達翌日起至返還占用部分予全體共有人之日止，按日給付原告80元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
民事第一庭 法 官 林哲瑜以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
書記官 林怡芳