臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第566號原 告 徐詮訴訟代理人 徐松能
徐國楨律師被 告 葉裕煒訴訟代理人 鄭洋一律師
呂雅莘律師被 告 彭媛貞
財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 許禎彬複代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告葉裕煒所有坐落新竹縣竹東鎮軟橋段972、967-1、965-1地號土地、被告財政部國有財產署所管理同段1092地號土地，如新竹縣竹東地政事務所114年5月28日土地複丈成果圖方案四所繪之C1、C2、C3、C4、C5、面積共157.83平方公尺土地有通行權存在。
被告葉裕煒、財政部國有財產署就上開通行範圍不得為妨礙原告通行之行為；並應容忍原告設置道路、舖設柏油或水泥以供通行及在前開土地上下為設置管線行為。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又民法第779條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之，上開規定於袋地通行權訴訟準用之，民法第787條第2項亦有明文。本件原告原以起訴狀先、備位聲明列為其請求確認通行權存在之訴訟訴訟標的；嗣最後於民國(下同)114年11月4日變更聲明為：㈠先位聲明：1、確認原告對被告葉裕煒所有坐落新竹縣竹東鎮軟橋段972、967-1、965-1地號土地、被告財政部國有財產署所管理同段1092地號土地，如新竹縣竹東地政事務所114年5月28日土地複丈成果圖方案四所繪之C1、C2、C3、C4、C5、面積共157.83平方公尺土地有通行權存在。被告葉裕煒、財政部國有財產署就上開通行範圍不得為妨礙原告通行之行為；並應容忍原告設置道路、舖設柏油或水泥以供通行及在前開土地上下為設置管線行為。㈡備位聲明：1、確認原告對被告葉裕煒所有坐落新竹縣竹東鎮軟橋段972、967-1、965-1地號土地、被告彭媛貞所有同段970地號土地、被告財政部國有財產署所管理同段1092地號土地，如新竹縣竹東地政事務所112年10月20日土地複丈成果圖方案二所繪之B2、B3、B4、B5、B6、B7面積共211.82平方公尺土地有通行權存在。被告葉裕煒、彭媛貞、財政部國有財產署就上開通行權範圍不得為妨礙原告通行之行為；並應容忍原告設置道路、舖設柏油或水泥以供通行及在前開土地上下為設置管線行為。核原告所提之確認通行權存在訴訟屬形成之訴，請求判定其通行之處所及方法，先位及備位所列通行方案係供本院參考，並未變更訴訟標的，僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，而非訴之變更或追加，先此敘明。
二、被告彭媛貞經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落新竹縣○○鎮○○段0○○段○○○○0000○00000○00000地號土地係被告葉裕煒所有；970地號土地係被告彭媛貞所有；1092地號土地為國有地，被告財政部國有財產署現為該土地管理者；而973、972-1地號兩筆土地(下合稱系爭土地)係原告所有，系爭土地因與公路無通宜之聯絡，致不能為通常使用而為袋地，其中972-1地號土地係自被告葉裕煒所有之972地號土地分割而來，依民法第789條規定，原告只能從被告葉裕煒所有之972地號土地通行，並通行其餘被告所有之土地以至南清公路。又原告土地屬乙種建築用地，原告擬在自己所有之系爭土地上興建房屋，並已於111年12月12日申請取得建築線指示申請書圖，被告抗辯系爭土地為山坡地不得興建房屋，尚無可採。再者，原告日後興建房屋將舖設水管、電線、瓦斯等管線，以接通外面之線路，於法並無不合；且依建築技術規則建築設計施工編第2條第1、2項規定，原告可請求設置5公尺寬度之道路。至被告雖主張若切除舊有擋土牆2米，將無法阻擋上方大量土石滑落而影響下方安全云云。惟從擋土牆後側觀之，後側僅數塊石頭而已，若將後側石頭全部搬除，即成鏤空狀態，旁邊並有一顆巨樹可為有效水土保持，故被告主張切除舊有擋土牆2米，將影響下方安全云云，尚無可採。且原告施工前會先將擋土牆後側石頭搬走，斯時擋土牆後側擬切除之2米擋土牆，因後方業已清空，故不會有土石滑落情事。又擋土牆切除2米後，原告會請施工人員另築約3米直角L型擋土牆，另原擋土牆下方排水溝部分，原流出至溝渠之水道不予封死，仍保留水道通入溝渠，僅在水道上面埔設水泥，下方仍留有水道。
爰依民法第787條、第786條第1項、第788條規定提起本訴。
並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告財政部國有財產署則以：系爭土地是否與公路無適宜之連絡，不能為通常之使用而屬袋地，應依現在使用之方法判斷。原告就此有利於己之事實應負舉證之責。退步言之，如認系爭土地為袋地，則原告主張之通行方法是否屬對鄰地損害最少之處所，亦應由原告舉證證明。再者，本件原告請通行被告所有之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務情事。又被告所有之土地供他人通行，屬於對土地所權人之特別犧牲，是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，為此本件縱令原告勝訴，亦應由原告負擔訴訟費用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告葉裕煒辯以：
(一)系爭土地至少有三條道路可對外通行東峰路及南清公路，並非袋地。且原告所主張之通行方案影響公共安全，亦非損害最小之方式。蓋系爭土地及被告葉裕煒所有之972地號土地，均非平坦地面，而為有高有低之山坡丘陵地，被告財政部國有財產署之1092地號土地則為竹東圳所通行之水溝地貌。
原告所稱之駁坎（擋土牆）乃因以往曾發生土石坍塌崩落等狀況，故竹東鎮公所為避免土石坍方後流進竹東圳，同時也為避免公共安全所僱工加以施作，並非被告葉裕煒所施作。正因為原告所有之972-1地號及被告葉裕煒所有之972地號土地，兩者間有至少三米以上之高低差，倘若原告欲強行開發進行通路或埋設管線等等，非但影響被告葉裕煒之所有權，更將進一步導致土石崩落之虞，尤其影響被告葉裕煒之居住安全甚鉅，故原告之通行方案並非擇其周圍地損害最少之處所及方法。
(二)原告之父徐松能曾代理蔡祐東大地主，將其所有位於新竹縣竹東鎮軟橋段區域之土地予以分割，並製作「軟橋土地參考示意表」向在地居民兜售，陸續分別出售予被告葉裕煒新竹縣○○鎮○○段00000○00000○000地號土地，出售予被告彭媛貞同段970地號土地，出售予被告葉裕煒之親戚葉澤承同段971地號土地，所有的土地分割、過戶等事宜，均是蔡祐東大地主之代理人即原告之父親徐松能一手包辦，大家也都是把買地款項匯入原告之父親徐松能之帳戶。被告葉裕煒所購買之965-1、967-1地號土地與972地號土地並未相連，當初被告葉裕煒亦是考慮到通行到東峰路的問題才一併購買965-1、967-1地號土地。詎事隔數年原告之父竟以原告名義主張通行權，既是如此，何以當初原告及其父當初自己不留965-1及967-1地號土地？等被告葉裕煒買下之後再主張通行權，顯然是損人利己行為。又民法第789條僅限於單純通行，無開設道路之情形，然而原告起訴所主張之先備位訴之聲明，分別均有「袋地通行權」、「管線安設權」及「道路開設權」三項不同之訴訟標的，其請求權基礎分別為民法第786條、第787條、第788條及第789條，自不適用無償通行之情形。退而言之，倘鈞院認為本件有民法第789條之適用，則現有之通路即已位於被告葉裕煒所購買之965-1、967-1地號土地、位於被告彭媛貞所購買之970、970-2地號土地及位於訴外人葉澤承所購買之971地號土地。再者，972-1及973地號土地均為原告所有，原告如欲通行理應先通行自己所有之973地號土地，再通往位於前開個人土地上之現有通路，如何能強硬要以距離東峰路最短距離為由，通行被告葉裕煒之972地號土地？
(三)次按建築技術規則建築設計施工編第262條規定：「山坡地有下列各款情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：一、坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過百分之三十者。但區內最高點及最低點間之坡度小於百分之十五，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限。二、地質結構不良、地層破碎或順向坡有滑動之虞者：…八、斷崖：斷崖上下各二倍於斷崖高度之水平距離範圍內。但地質上或設有適當之擋土設施並經當地主管建築機關認為安全無礙者，不在此限。」查系爭土地屬於山坡地，原告如欲進行土地開發，應有前開建築技術規則建築設計施工編第262條規定之適用。再從行政院農業委員會水土保持局所架設之「土石流及大規模崩塌防災資訊網」查詢可知位於「新竹縣竹東鎮軟橋里、縣道122線（即南清公路）26K處」業經行政院農業委員會水土保持局核定為「編號竹縣DF029」之土石流潛勢溪流，其土石流潛勢程度屬於「高」，其影響範圍已涵蓋兩造之土地，該溪流即位於系爭土地之上方。再者，原告所有之972-1地號及被告葉裕煒所有之972地號土地，兩者間有著至少三米以上之高低差，亦曾發生土石坍塌崩落等等狀況，更已列為土石流潛勢高之區域，已屬前開山坡地不得開發之情形，倘若原告欲強行開發進行通路或埋設管線等等，非但影響被告之所有權，更將進一步導致土石崩落之虞，尤其影響被告之居住安全甚鉅，故原告之通行方案並非擇其周圍地損害最少之處所及方法，並不可採。
(四)原告雖提出建築線指示（定）申請書圖，惟該圖所畫之建築線（紅線顯示）清楚指出係以被告財政部國有財產署所有之1092地號土地作為私設通路與原告所有之基地相連，然原告卻自行將建築線之範圍擴張到被告葉裕煒所有972、967-1及965-1地號土地，甚至擴張到被告彭媛貞所有970地號土地。又原告所提出之通行方案範圍將延伸往南穿越至駁坎以南，導致須移除南側部分駁坎。惟被告葉裕煒所有之972地號土地兩側駁坎，均係因曾發生土石坍塌崩落等等狀況，而由竹東鎮公所或水土保持局等單位多次發包施作擋土牆，倘拆除駁坎將破壞水土保持，恐衍生難以回復之損害。再觀諸現場狀況，新竹縣○○鎮○○段0000號土地上有竹東圳之緣故而不方便利用，然而該竹東圳依農田水利法第12條：「農田水利設施不得兼作其他使用。但不妨礙原有功能運作及維護者，申請人得檢附計畫書，向主管機關申請許可，兼作其他使用。前項之兼作使用項目、申請程序、計畫書應記載內容、應檢附文件、許可條件、廢止許可及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」及農田灌溉排水管理辦法第9條：「依本法第十二條第一項規定申請農田水利設施兼作其他使用（以下簡稱兼作使用）之項目如下：一、架設橋涵。二、建築通路跨越。三、埋設設施。四、架空纜（管）線。五、搭配水。六、配合政府重大政策，或其他經主管機關許可之事項。」可依法申請加蓋使用。是以，原告可以向農業部農田水利署新竹管理處提出「農田水利設施兼作其他使用」之申請，便可按前揭法令架設橋涵、建築通路跨越、埋設設施、架空纜（管）線等等，即可沿竹東圳往南延伸至原告所有972-1地號土地，且能採取不拆除被告葉裕煒所有之972地號土地的南側駁坎之一部分而通行原告所有972-1地號土地，應為對被告葉裕煒及周邊住民風險及損害較小之通行方法。原告所提通行方案欲將駁坎拆除以便通行，顯已影響原告之所有權，更將進一步導致土石崩落之虞，尤其影響被告之居住安全甚鉅，並不可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告彭媛貞未於言詞辯論期日到場，惟其具狀表示：原告所有之973地號土地並非袋地，有兩條道路可對外通行，被告彭媛貞自幼居住於此亦皆靠此二條對外道路通行。原告土地周邊地域，為土石流發生高風險區區域，被告葉裕煒所有之972地號周邊，政府自86年起建有多道擋土牆鞏固其住家安全，係鑒於防止左側面臨每每豪雨後山洪水氣勢磅礡野溪。原告主張擬不拆除972地號擋土牆而欲將新闢道路部分建於河道之上，豈不阻塞水流宣洩之通暢，讓山洪水無正常宣洩管道，則山洪暴發時沖垮新建道路絕對是必然，連帶122縣道亦橫遭波及，影嚮往來車輛及公共安全等語。
五、原告主張972、967-1、965-1地號土地為被告葉裕煒所有，970地號土地為被告彭媛貞所有，1092地號土地為被告財政部國有財產署管理之國有地；原告欲於其所有之973、972-1地號土地興建房屋等情，業據提出前開土地第一類登記謄本、地籍圖、現況圖附卷足憑（見本院卷第13至27頁），並為被告所不爭，自堪信原告此部分主張為真正。原告又主張系爭原告土地為袋地，須通行被告所有上開土地始至南清公路，且原告所有972-1地號土地係自被告葉裕煒972地號土地分割而來，依民法第789條規定，原告只能從被告葉裕煒所有之972地號土地通行。並請求確認原告就其聲明所示通行權範圍線內之區塊有通行權存在，且被告應容忍原告通行，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件之爭點為：系爭土地是否為袋地？如是，依民法第789條規定，原告是否只能從被告葉裕煒所有之972地號土地通行？原告所主張之通行方案，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？原告主張被告應容忍原告於前開通行範圍通行，不得有妨阻行為，是否有據？茲論述如下：
(一)系爭土地為袋地，有通行鄰地以對外聯絡之必要：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路（即學說上所稱之袋地）為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用者（即學說上所稱之準袋地），均屬之（最高法院111年度台上字第910號、106年度台上字第2717號判決意旨參照）。次按民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在使袋地發揮經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院113年度台上字第970號判決意旨參照）。
２、經查，系爭973、972-1地號土地為鄉村區之乙種建築用地，面積合計652.77平方公尺，可供建築使用，其通常使用方式即為興建建物供居住使用，此有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷（見本院卷第18至19頁）。從而，為使系爭土地得發揮其法定用途通常使用之經濟效用，考量其建築、避難及安全需求，應使人車得通行出入該地，始得為土地之合理利用，俾促進物盡其用之社會整體利益。又系爭土地南側、西側毗鄰被告財政部國有財產署管理之1092地號國有土地，北側鄰被告葉裕煒所有之972地號土地，973地號土地北側及西北側毗鄰第三人所有之970-2、971、974、975地號土地，亦有地籍圖謄本在卷可稽(見本院卷第26、27、134頁)。是系爭土地依現況應為被周圍地所圍繞。被告雖辯稱系爭土地現況至少有三條道路可對外通行至南清公路云云。惟被告所指通行道路皆為步行小徑，其中第一條路徑為自南清公路旁965-1地號土地(鋪設水泥)往右上步行約250公尺至新竹縣○○鎮○○00號房屋廣場前方圍牆開口前，沿寬約1公尺之水泥階梯(81階)步行往上，距離約30公尺左右後往左轉步行50公尺通過寬約5公尺的雜草小徑可抵系爭土地；第二條通行道路與第一條通行路線為相同階梯，步行至階梯往右轉經寬約1公尺之水泥小徑，步行約150公尺接柏油小路可通行至957地號上之土地公廟前方水泥廣場，水泥廣場出口即連接南清公路；另被告葉裕煒自陳第三條通行路線亦是步 行小路，且因日久無人通行現況雜草覆蓋無法通行等情，業據本院會同兩造履勘現場無訛，並有履勘筆錄及履勘現場照片附卷可稽(見本院卷第156至160頁、第169-1至177頁)。本院審酌系爭土地有人車通行需求，而被告所主張之可供系爭土地通行之三條路線均皆為步行小徑，其中一條已因年久失條無法通行，另二條最窄處寬僅1公尺，且皆須經距離約30公尺之水泥階梯，客觀上顯然不足以提供一般人車出入為通常使用，依前開說明，自屬與公路無適宜聯絡之準袋地無疑。被告辯稱系爭土地非屬袋地，原告不得主張通行權云云，即非有據。又民法第789條第1項之規定，係指土地原與公路有適宜之聯絡，因土地一部之讓與分割，始發生不通公路之土地，其不通公路之結果，乃基於受讓人、讓與人或分割人之任意行為，且為受讓人、讓與人與分割人所預知而言，倘土地於分割前，即與公路無適宜之連絡而須通行周圍地以至公路，自無民法第789條第1項規定適用之餘地。查分割前之972地號土地(嗣分割出972-1地號土地)與公路本無適宜之聯絡而屬袋地，此揆之地籍圖謄本即明。則972-1地號土地雖係分割自原972地號土地，其不通公路之情形並非因分割所造成，難謂有民法第789條規定之適用，原告主張依民法第789條第1項規定，其僅能從被告葉裕煒所有之972地號土地通行，並通行其餘被告所有之土地以至南清公路云云，尚有誤會。
３、準此，系爭土地周圍為他人土地所圍繞、未與南清公路直接相連，須仰賴穿越鄰接被通行土地始得聯絡公路，核屬民法第787條第1項規定之袋地，故原告依該規定，主張有通行周圍地以至公路之必要，即屬有據。
(二)本件應以如新竹縣竹東地政事務所114年5月28日土地複丈成果圖方案四為對周圍地損害最少之處所及方法：
１、按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段規定甚明。所謂「通行必要之範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之面積、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之。又上開法文所定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，係具給付兼形成訴訟之性質，此類事件對於通行方法之確定，賦與法院裁量權，應由法院依職權認定。
２、經查，原告固以新竹縣竹東地政事務所114年5月28日土地複丈成果圖方案四(下稱方案四)、新竹縣竹東地政事務所112年10月20日土地複丈成果圖方案二(下稱方案二)列為本件確認通行權存在訴訟之先位及備位聲明，惟其訴訟目的係為得以對外通行，請求法院依法判斷之形成之訴，求為定其通行之處所及方法，是本件確認通行權存在訴訟兼有形成訴訟、確認訴訟、給付訴訟性質。依上開說明，本件原告通行之必要範圍，即應由本院職權酌定其對周圍地損害最少之處所及方法為之。查原告所有之系爭973、972-1地號土地為鄉村區乙種建築用地，可供建築使用，已如前述。衡諸現今社會一般人多以汽車代步，則其留設之道路，應以能供通行權人得利用汽車出入始可。又方案四使用被告葉裕煒所有之965-1地號C1部分土地0.06平方公尺、967-1地號C2部分土地0.84平方公尺、972地號C4部分土地0.09平方公尺，使用被告財政部國有財產署所有之1092地號C3、C5部分土地分別為123.26平方公尺、33.58平方公尺，通行路寬約3公尺，使用面積合計157.83平方公尺；且1092地號土地為狹長不規則型國有土地，東北側臨南清公路、西側建有駁坎、東側臨圳溝，與972地號土地南側交界處，沿972地號土地由西往東建有一略呈L型駁坎(擋土牆)延伸至1092地號土地上，1092地號土地駁坎與圳溝間現況臨路前段鋪設水泥，後段則為泥土路面並有若干雜草、雜木等情，業據本院履勘現場屬實，並有現況照片附卷可稽(見本院卷第169-3、169-4、170頁)，是依方案四，倘拆一部分寬約2公尺之擋土牆，系爭土地藉由1092地號土地上駁坎與圳溝間之空地為通道即可對外連接至南清公路，對周圍地所有人之損害較少，且足供人車通行。反之，如採方案二通行，將使用被告葉裕煒所有之965-1地號B2部分土地4.68平方公尺、967-1地號B3部分土地21.70平方公尺、972地號B5、B6部分土地分別為64.28平方公尺、2.25平方公尺，使用被告彭媛貞所有970地號B4部分土地15.54平方公尺，使用被告財政部國有財產署所有之1092地號B7部分土地分別為103.37平方公尺，使用面積合計211.82平方公尺，且須拆除現場大部分之駁坎、擋土牆，及葉裕煒所有坐落972地號土地上之門牌號碼新竹縣○○鎮○○00號二層樓建物約2.25平方公尺，非無可能影響房屋之結構強度及周圍地之公共安全，對被告等人之損害甚大，是方案二非對周圍地損害最少之處所及方法。從而，考量系爭土地與周圍地之位置、面積、地理狀況，及所有人之利害得失等因素，並權衡雙方利益與損害，認採方案四之通行路線，應係對周圍地損害最少之處所及方法。
３、被告葉裕煒、彭媛貞雖辯稱系爭土地所在屬土石流潛勢高風險區域，且原告所有972-1地號及被告葉裕煒所有之972地號土地兩者間存有三米以上之高低差，已屬山坡地不得開發情形；其所提通行方案範圍將延伸往南穿越至駁坎以南，導致須移除南側部分擋土牆，倘若原告欲強行開發進行通路或埋設管線，恐導致土石崩落之虞，影響被告居住安全甚鉅等語，並提出新竹縣竹東鎮地區災害防救計畫之竹柬鎮近年颱洪災害節錄頁影本乙份(見本院卷第256至259頁)為證。經本院函詢農業部農村發展及水土保持署臺北分署，系爭970、972、1092、973、972-1地號土地上駁坎或擋土牆為何單位所施作，倘駁坎或擋土牆一部加以拆除，對該處之水土保持有無影響等問題，該署回覆略以：「二、旨揭修復工程經查本分署內部檔案均無相關工程資料，且同仁亦曾赴現場勘查係屬早期所施做之設施，實無法判釋由何單位所施做。三、另該五筆土地位於土石流潛勢溪範圍內之工程相關設施倘拆除對水土保持有無影響乙節，因該設施雖屬老舊設施，但曾受多年颱風、豪雨之侵襲，目前均無重大災情傳出，可見該設施已發揮功能並提供安全之必要性與存在性，爰不宜破壞該設施，倘若須拆除、遷移，應委由相關專業技師評估確認。」，有該署113年7月1日保北治字第1132709075號函附卷可稽(見本院卷第298頁)。而方案四之通行範圍一部分沿駁坎往西南延伸至C5位置與972-1地號土地相接處，致須拆除約二公尺寬左右之擋土牆。惟觀之該擋土牆後方空地上堆置多顆大石塊，有現況照片可參(見本院卷第328、338頁)，若將後側石頭全部搬除，後方即為空地，並無積極證據足認拆除部分擋土牆將影嚮下方安全。況原告亦承諾其於拆擋土牆後，會請施工人員另築約3公尺直角L型擋土牆，另原擋土牆下方排水溝部分，原流出至溝渠之水道不予封死，仍保留水道通入溝渠，僅在水道上面鋪設水泥，下方仍留有水道等情，亦非無兼顧公共安全。況系爭土地位於山坡地範圍，應適用水土保持法，如水土保持義務人需從事開發建築行為，應依據水土保持法第12條擬具水土保持計劃書，報請主管機關核定，有新竹縣政府113年6月18日府農工字第1134013086號函在卷可參(見本院卷第296、297頁)，足徵原告如為整地或建築開發行為，仍須依法進行水土保持並報請主管機關監督審核方得施作。再者，土石流潛勢溪流範圍本身並非禁止開發，而係應於災害防救法規範下由主管機關就工程事項進行監督管理，並針對邊坡不穩定、有崩塌可能性之區域進行評估。是被告葉裕煒、彭媛貞此部分抗辯，亦不影響本院上開認定。
４、綜上，本院審酌方案二、方案四通行土地之範圍、位置、使用現況，及對周圍地完整利用之影響等因素後，認應以如附圖所示之方案四為對周圍地損害最小之通行方案，爰予擇定確認原告對如附圖所示方案四之土地有通行權存在。
(三)按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號民事判決意旨參照）。是通行權人既經法院認有通行權之存在，則通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，原告既依民法第787條規定，對如附圖方案四C1至C5所示範圍土地有通行權存在，原告自得請求該土地所有權人即被告葉裕煒、財政部國有財產署容忍其通行，且不得對該區域有妨害其通行之行為，亦屬有據。
(四)次按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第786條第1項、第788條第1項前段定有明文。查原告所有之系爭土地為袋地已如前述，又附圖所示方案四經本院確認原告有通行權之該圖所示編號C1、C2、C3、C4、C5區域範圍土地，現狀通行路段除臨接南清公路部分有鋪設水泥外，其餘路面並無道路，亦有現場照片可參，堪信就通行權範圍內因需通行車輛而有鋪設柏油或水泥之必要，否則將不利於通行於而有安全之虞。原告依上開規定請求被告被告葉裕煒、財政部國有財產署應容忍其於附圖所示方案四編號C1、C2、C3、C4、C5區域之土地上鋪設柏油或水泥，及於前開土地下方埋設水管、電力、電信、瓦斯管線，揆諸前揭規定，應認有據，同應准許之。
六、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第789條第1項之袋地通行權，及民法第786條第1項之管線設置權，請求如主文第1項、第2項、第3項所示為有理由，應予准許。另按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告先位聲明之請求既有理由，則本院即無庸就其備位之訴另為裁判，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部；又因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1、第81條第2款分別定有明文。本件為確認通行權、管線設置權之訴，本件原告欲通行被告之土地及設置管線，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。倘令被告提供土地讓原告通行並設置管線，再行負擔訴訟費用，實非公平，爰依民事訴訟法第80條之1、第81條第2款規定，命原告負擔本件訴訟費用。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第81條第2款。中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
書記官 郭家慧