臺灣新竹地方法院民事判決112年度訴字第985號原 告 蕭惠珠訴訟代理人 林仕訪律師被 告 呂學壽訴訟代理人 劉家成律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國114年10月14日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對原告就本院112年度司執字第23504號拍賣抵押物強制執行事件強制執行金額計算書所載次序5之違約金債權超過新臺幣72萬元部分不存在。
二、本院112年度司執字第23504號拍賣抵押物強制執行事件，於民國113年6月12日所製作之強制執行金額計算書中，次序5所載被告應受分配違約金債權超過新臺幣72萬元部分，應予剔除，不得列入分配。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之32，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。查本件原告前於民國111年11月7日以收件字號111年東地字第132900號就其所有新竹縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍100000分之277）及其上同段564建號建物（門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段000巷00號2樓，權利範圍1分之1，下合稱系爭不動產）設定擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）450萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，被告據以聲請本院以112年度司拍字第29號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣抵押物，嗣持系爭拍賣抵押物裁定聲請對原告強制執行，經本院以112年度司執字第23504號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。原告於執行程序進行中提起本件債務人異議之訴，請求確認被告就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權、違約金債權、原告於111年11月3日簽發票面金額450萬元之本票（下稱系爭本票）債權均無效或不存在，為被告所否認，顯然兩造就上開債權存在與否發生爭執，原告法律上之地位即處於不安之狀態，且此不安狀態能以本件確認判決予以除去，依上開說明，原告提起本件確認之訴，即有法律上之利益。而系爭執行事件前雖經本院112年度聲字第105號民事裁定准原告提供擔保後停止執行，然原告未供擔保停止執行，系爭不動產於113年5月7日經執行拍定（拍定人於113年5月9日繳足價金），系爭執行事件於113年6月12日作成強制執行金額計算書（下稱系爭計算書），就被告行使系爭抵押權所分配之金額辦理提存，尚未分配予被告，系爭抵押權設定登記業已塗銷等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，則系爭執行事件並未終結，原告仍有提起本件債務人異議之訴之權利保護必要。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。
本件原告起訴時，原聲明：「㈠確認被告就原告所有系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項系爭抵押權登記塗銷。㈢被告應將系爭不動產以東地字第132910號辦理之預告登記予以塗銷。㈣系爭執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。㈤被告應將系爭本票正本返還原告」（見本院卷一第3至4頁），迭經變更聲明後，最終聲明如後所示（見本院卷二第27至29頁）。原告主張備位聲明
一、二所依據之請求權基礎均相同（見本院卷一第39頁），僅因執行程序是否終結而於備位聲明一第3項、備位聲明二第3項之請求有所不同，雖非屬客觀預備合併之訴，即聲明應為相互排斥而不能並存，然本於當事人處分權主義及辯論主義，並尊重原告行使程序處分權之訴訟權能，經核於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於111年9月16日接獲假冒臺南監理站人員之詐欺集團成
員謊稱原告名下車牌號碼000-0000號之車輛因超速罰單未繳，將遭法院強制執行。原告表示名下並無該車輛，對方即佯稱原告恐個資外洩，並指示原告毋庸掛斷電話，逕將電話轉接110以報警處理。電話轉接後，假冒「周偉成警官」之詐欺集團成員佯稱原告個資外洩並遭利用，因涉及洗錢、販毒等刑事案件，全案將由臺北地檢署偵辦。嗣假冒「臺北地檢署高文正檢察官」之詐欺集團成員以無顯示電話號碼之方式聯繫原告，謊稱欲協助原告暫緩執行分案處理，以名稱為「高文正」之LINE帳號將原告加為好友，要求原告早晚回報，同時以事涉偵查秘密為由，叮囑原告不得向他人告知此事，並寄送偽造之臺北地方法院檢察署暫緩執行命令以取信原告。111年10月假冒「臺北地檢署高文正檢察官」之詐欺集團成員向原告佯稱原告之土地銀行帳戶有數筆存摺未顯示之不明金流轉出，表示將進行調查，並要求原告將其第一銀行及土地銀行帳戶設定網路銀行及約定轉帳功能後交付網路銀行帳戶密碼，俾利調查程序進行。未久後，假冒「臺北地檢署高文正檢察官」之詐欺集團成員謊稱原告名下之房地遭不明白姓代書串通地政人員辦理抵押未果，要求原告持系爭不動產之所有權狀委請伊所指定之假冒代書即訴外人張耿忠向鑫鑫轉運站辦理房屋貸款，以協助檢方查出幕後不法集團。原告信以為真，與受詐欺集團成員指定之張耿忠透過LINE通訊軟體聯繫，約定於111年11月3日至張耿忠位於桃園市中壢區之公司辦理抵押權設定事宜，同日與訴外人胡建寧簽訂借款合約書（下稱系爭借款契約），交付系爭本票給胡建寧，並至公證人謝孟儒事務所進行公證。111年11月7日系爭不動產遭設定系爭抵押權予被告，111年11月10日被告將300萬元匯至原告之第一銀行帳戶，張耿忠要求原告提領現金37萬元以充作3個月共計162,000元之預扣利息及手續費等費用，是原告實際僅取得263萬元，嗣詐欺集團成員利用原告提供之網路銀行帳戶密碼，分別將200萬元、63萬元轉至原告之土地銀行帳戶，再將263萬元與土地銀行帳戶中原有之23萬元全數轉出提領一空。
㈡系爭借款契約預扣3個月利息162,000元、手續費18萬元，且
約定違約金為擔保債權總金額50%，原告所為給付與胡建寧對待給付間顯有重大特別失衡情形，屬違反公序良俗之準暴利行為，依民法第72條規定，自屬無效。而被告明知上情仍受讓系爭本票，屬票據法第13條規定之惡意執票人，原告得以與胡建寧間之抗辯事由對抗被告。退步言，若認系爭本票與違約金債權無效均無理由，被告明知系爭本票擔保之借款僅263萬元，卻仍受讓票面金額450萬元之系爭本票，屬惡意執票人，原告得以實際僅交付263萬元借款之事實對抗被告，且被告所請求之違約金亦屬過高，請法院准予酌減違約金。又被告與胡建寧、張耿忠往來互動密切，且係詐欺集團成員指定之貸款人，對原告所為應屬詐欺之一環，原告得於撤銷被詐欺之意思表示後，為備位聲明之請求。爰依強制執行法第14條、民法第72條、第92條、第184條、第185條、第179條規定提起本件訴訟等語。並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告對原告就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權無效。
⑵確認被告對原告就系爭計算書所載之違約金債權無效。
⑶確認系爭本票對被告無效。
⑷系爭執行事件中被告對原告所為就系爭不動產之拍賣程序以後（不含拍賣程序）之強制執行程序應予撤銷。
⒉備位聲明一：
⑴確認被告對原告就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⑵確認被告對原告就系爭計算書所載之違約金債權不存在。
⑶系爭執行事件中被告對原告所為就系爭不動產之拍賣程序以後（不含拍賣程序）之強制執行程序應予撤銷。
⑷被告應將系爭本票正本返還原告。
⒊備位聲明二：
⑴確認被告對原告就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⑵確認被告對原告就系爭計算書所載之違約金債權不存在。
⑶系爭計算書其中表列次序2執行費、次序3第1順位抵押權、次
序4程序費用、次序5違約金所列之分配金額，均應予剔除，不得列入分配。
⑷被告應將系爭本票正本返還原告。
二、被告答辯：胡建寧向被告表示要借款予別人，而向被告調借現金，被告係借款300萬元予胡建寧，依其指示直接匯至原告帳戶，並取得系爭抵押權登記，受讓系爭本票，以擔保債權之清償。被告對於原告與胡建寧間借貸關係之利息計算及收取均無從知悉，原告不得主張被告對其有暴利行為或有何違反公序良俗之不法。原告於借款時並無受迫不安之外觀，且積極說明借款動機，其主張簽訂系爭借款契約之意思表示係受詐欺所為，已有不符。縱使原告受詐欺之事實為真，然被告與詐欺集團成員素不相識，被告就原告是否因詐欺而為意思表示毫不知情，原告不得主張撤銷意思表示等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：㈠按預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，
依次審理之，原則上必先位之訴全部無理由時，始得就預備之訴為裁判。惟倘先位之訴性質上為數宗訴訟之同種類、相互獨立訴訟標的之單純合併型態，法院就該先位之訴之數宗訴訟合併裁判結果，認一部有理由、一部無理由者，彼此既相互獨立而無互斥關係，就該先位之訴無理由部分，仍應就此部分備位之訴為裁判（最高法院112年度台上字第1042號民事判決意旨參照）。原告先位之訴主張其簽署系爭借貸契約、簽發系爭本票、設定系爭抵押權之法律行為，違反公序良俗，依民法第72條而為無效，並於先位聲明第1、2、3項分別請求確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭計算書所載違約金債權、系爭本票無效，及於第4項請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序；原告備位之訴一則主張依民法第92條第1項撤銷系爭借貸契約、系爭本票發票行為、系爭抵押權設定之法律行為，並於備位聲明一第1、2、4項請求確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭計算書所載違約金債權不存在、系爭本票應返還予原告，及於第3項請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序；原告備位之訴二之請求權基礎與備位之訴一相同，備位聲明二第1、2、4項與備位聲明一第1、2、4項相同，第3項則係請求剔除系爭計算書所列被告受分配之金額，則就先位之訴無理由部分，仍應就該部分備位之訴為裁判，合先敘明。
㈡原告與胡建寧於111年11月3日簽訂系爭借貸契約，約定向胡
建寧借貸300萬元，原告並於同日簽發票面金額450萬元之系爭本票交予胡建寧，並至公證人謝孟儒事務所辦理系爭借貸契約之公證，嗣系爭不動產於111年11月7日設定系爭抵押權、預告登記予被告，被告並受讓胡建寧交付之系爭本票等情，有系爭借貸契約、系爭本票、土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書在卷可參（見本院卷第67至71、123至130、153、187至194頁），上情復為兩造所不爭執，堪信屬實。茲就原告請求有無理由，析述如下：
㈢先位之訴部分：
⒈原告先位聲明第1項、第3項主張其簽署系爭借款契約、系爭
本票、設定系爭抵押權之行為，依民法第72條規定應屬無效之主張，為無理由：
⑴按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第7
2條定有明文。經查，原告主張胡建寧向其收取預扣3個月利息162,000元、手續費18萬元，已超過法定最高週年利率16%甚多，違反公序良俗云云。然原告固於111年11月10日收到被告匯款300萬元當日，於帳戶內提領現金37萬元，惟並無證據證明該款項業已交付何人，系爭借款契約亦無相關記載，要難據此認定胡建寧已向原告收取預扣利息162,000元、手續費18萬元而致系爭借款契約有違反公序良俗無效之情。
至系爭借款契約約定提前清償違約金金額為15%、逾期還款之懲罰性違約金為按照設定擔保債權金額之50%之部分，本於私法契約自治之原則，當可由契約兩造當事人自行約定，僅主張違約金約定過高者，得依民法第252條規定，請求法院酌減違約金至相當之數額，尚難據此認定系爭借款契約違反公序良俗。況倘胡建寧真有向原告收取預扣利息、手續費之情事，能否推論出被告因系爭抵押權登記所擔保之債權亦同有上述情事，亦非無疑。原告以胡建寧因系爭借款契約有預扣利息及收取高額手續費為由，認系爭抵押權之設定有違反公序良俗之情事，自非有據。
⑵原告復主張系爭本票之票面金額、系爭不動產價值顯高於其
借款金額，原告與胡建寧之對待給付間有重大且特別失衡情形云云。然依系爭借款契約第2條可知，原告簽發系爭本票係供擔保胡建寧之債權，除借款本金外，尚有違約金之擔保，自不得以系爭本票票面金額高於借款金額，即據以推論原告簽發系爭本票予胡建寧屬準暴利行為，違反公序良俗而無效。又擔保品價值高於借款金額，或係出於借款人需款孔急，或係貸與人希冀獲得充足之擔保，尚未與常情有違，原告主張系爭不動產價值高於借款金額，設定系爭抵押權之行為違反公序良俗而為無效，亦無可採。從而，原告先位聲明第
1、3項以民法第72條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票均為無效，即屬無據，要難准許。⒉原告先位聲明第2項，於系爭抵押權約定之違約金過高，應予核減部分，為有理由：
⑴系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人
現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及違約金」，有系爭不動產公務用登記謄本及土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可參（見本院卷一第115、1
19、126頁），是原告對被告之借款、票據、違約金等債務均為系爭抵押權所擔保之範圍。
⑵系爭抵押權設定契約書約定之違約金過高，應予酌減：
①按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，
民法第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，自應加以斟酌（最高法院113年度台上字第1628號民事判決意旨參照）。
②系爭抵押權所載違約金之約定「擔保債權總金額450萬元之50
%計收」與系爭借款契約第5條懲罰性違約金之數額相同，觀諸系爭借款契約第5條約定之違約金，原告逾期未清償借款時，應給付按擔保債權金額50%計算之懲罰性違約金，其契約文字已表明該違約金屬懲罰之性質，係對原告未履行屆期還款義務之處罰，核其性質應屬懲罰性違約金。審酌原告已提供系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保借款債權，縱原告遲延還款而違約，被告亦得逕予強制執行獲償，非僅得透過違約金約定強制履約，其風險顯已大幅降低，參以被告未實際和原告碰面，借款事宜均交由胡建寧處理，被告未說明其有運用該筆款項為貸與他人以外之計劃，則被告應僅受不能另行貸放他人之利息損害。被告未舉證證明其除遲延利息外，有何其他實際損害發生，參酌原告係因其認遭詐欺集團所詐欺而未予還款，顯非惡意拒絕履行還款義務，本院認依民法第205條所規定之年息16%為違約金之酌減標準，對被告而言仍能確保獲有相當之利益，並可達至兩造間權利義務之衡平。原告主張違約金之約定過高，應予酌減，自屬有據。
被告於111年11月10日貸出300萬元本金，計至系爭不動產於113年5月7日拍定，拍定人於113年5月9日繳足價金，共1.5年，此期間以年息百分之16計算原告合理之違約金數額，約為72萬元（計算式3,000,000×16%×1.5年＝720,000），本院認本件違約金以72萬元為適當，超過部分核屬過高，應予減除。從而，原告先位聲明第2項請求確認系爭計算書所載次序5違約金債權無效，於超過72萬元部分之債權不存在部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。又原告先位聲明第2項既部分為有理由，其備位聲明一第2項、備位聲明二第2項關於系爭計算書違約金債權部分之主張，即毋庸再予審究。
⒊原告不得請求撤銷系爭執行事件已終結之強制執行程序：
⑴按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。又債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，亦即執行名義所載債權及執行費用已全部獲得滿足，於金錢債權之強制執行，關於動產、不動產之強制執行，於拍賣之價金「交付或分配予債權人」時，該執行名義之執行程序始告終結（最高法院109年度台上字第781號民事判決意旨參照）。又不動產之拍賣程序，係以拍定人已依強制執行法規定繳足價金，領得執行法院所發給權利移轉證書，謂為終結（最高法院106年度台上字第2933號民事判決意旨參照）。
⑵經查，被告前於112年5月19日執系爭拍賣抵押物裁定對系爭
不動產聲請強制執行，經本院執行處以系爭執行事件受理，系爭不動產嗣由第三人以6,412,000元拍定繳足全部價金，並領得本院所發給之權利移轉證書，因兩造就被告之債權存否尚有爭執，本院執行處依強制執行法第41條第3項規定，將被告依系爭計算書應受分配之金額予以提存，待本件訴訟結果再行分配，此經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛。依前開說明，系爭執行事件之全部執行程序雖未終結，然系爭不動產之拍賣程序業已終結而不能撤銷，且系爭不動產為系爭執行事件之唯一執行標的，系爭執行事件僅餘上開價金之分配程序，依強制執行法第41條第1項但書規定，執行法院待本件訴訟判決確定，即依確定判決結果實行分配，原告顯無請求撤銷分配價金執行程序之必要，原告先位聲明第4項、備位聲明一第3項請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，於法即有未合，應予駁回。
㈣備位之訴部分：
⒈原告不得依民法第92條第1項規定，撤銷其所為意思表示：⑴按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。又按票據行為，為不要因行為，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺、脅迫時，則應由該債務人負舉證之責（最高法院97年度台上字第2242號民事判決意旨參照）。原告主張受詐欺或脅迫而與胡建寧簽訂系爭借款契約、設定系爭抵押權、開立系爭本票，為被告所否認，自應由原告就其主張之事實，負舉證之責。
⑵經查，原告與胡建寧於111年11月3日簽訂系爭借款契約，由
胡建寧向原告說明借款事宜，有被告提出之錄影光碟、光碟譯文可證（見本院卷一第237至239頁）。原告雖主張詐欺集團脅迫原告如不依指示行事，名下財產即會遭凍結、執行，使原告與胡建寧簽訂系爭借款契約、開具系爭本票、設定系爭抵押權，然原告與胡建寧之互動過程中，經胡建寧詢問其借款原因，並提醒近期有很多詐騙案、確認其有無受脅迫時，原告皆未表明其有受詐欺集團脅迫之情形，自借款過程以觀，亦未見有何跡象足使胡建寧、被告可得而知原告遭詐欺之情形，原告未舉證被告與詐欺集團成員、胡建寧間有意思聯絡或參與分擔犯行，或被告於原告簽訂系爭借款契約、開立系爭本票、設定系爭抵押權登記時，明知或可得而知原告係受他人詐欺，無從證明胡建寧、被告有參與詐欺集團詐欺原告之犯行，難認原告係受詐欺而為簽訂系爭借款契約、開具系爭本票、設定系爭抵押權之意思表示，原告主張受詐欺集團脅迫，被告為詐欺共犯或明知或可得而知原告遭詐欺情事，要無可採。原告主張依民法第92條規定，撤銷系爭借款契約、簽發系爭本票及設定系爭抵押權之意思表示，於備位聲明一第1、4項及備位聲明二第1、4項，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將系爭本票返還予原告，難認有據。
⒉原告請求剔除系爭計算書次序2執行費、次序3第1順位抵押權、次序4程序費用、次序5違約金部分：
被告就系爭抵押權擔保之300萬元債權，及聲請系爭拍賣抵押物裁定以實行系爭抵押權所預納之程序費用2,000元，被告自得就系爭不動產拍賣所得優先受償。又執行費係依強制執行法第28條之2規定以系爭抵押權擔保之300萬元及取得執行名義程序費用2,000元債權計算（計算式：3,002,000×8‰＝24,016），鑑定費則為強制執行法第28條第1項所定因執行程序之必要所支出而由被告先行預納之費用，依強制執行法第29條第2項規定，均得就系爭不動產拍賣所得優先受償。
則系爭執行事件之執行費用29,906元（執行費24,016元及鑑價費5,890元）、程序費用2,000元、抵押權所擔保債權300萬元，均得列入分配，而違約金債權業經本院認定超過72萬元部分不存在，已如前述，是原告備位聲明二第3項請求，於將系爭計算書次序5違約金債權超過72萬元部分剔除範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈤又原告雖另以民法第184條、第185條、第179條規定為其請求
權基礎，惟原告就被告如何為侵權行為或有何不當得利，均未舉證以實其說，本院無從審酌原告此部分主張，附予敘明。
四、綜上所述，原告請求確認被告對原告就系爭計算書所載違約金債權超過72萬元部分不存在，系爭計算書次序5違約金債權超過72萬元部分應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
書 記 官 白瑋伶