臺灣新竹地方法院民事判決112年度醫字第1號原 告 董怡君訴訟代理人 廖于清律師
管昱律師被 告 國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院法定代理人 曾英智被 告 萬禮傑上二人共同訴訟代理人 林鳳秋律師
張家琦律師複代理人 吳佳勳
姚逸琦上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國107年10月初因右乳腫塊及疼痛，而於108年5月2日至被告國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院（下稱被告醫院）看診，由被告萬禮傑醫師觸診時未發現腫塊，經乳房超音波檢查後發現原告右胸乳頭10點鐘方向3公分處，有直徑0.61公分*0.52公分大小腫塊。嗣於同年月6日進行粗針穿刺切片後，診斷為良性「纖維囊腫」，被告萬禮傑並覆稱係因囊腫本體外還包括周圍組織，故原告始覺觸摸明顯，同時囑咐定期追蹤即可。
二、爾後，原告於108年6月6日持被告醫院之病歷摘要至醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）就診，於經訴外人羅永豐醫師觸診後即推翻被告萬禮傑之診斷，告知乳房組織0.6公分内之異物無法經由觸摸感知，且經其觸診後發現囊腫大小與病歷摘要所述迥異，形狀亦不規則，經進一步檢查後確診為2.5公分*2.1公分之「3級侵襲性乳管癌」，原告旋即接受腫瘤切除手術及後續治療。
三、承上，原告於108年5月2日至被告處門診時，主訴乳房腫塊及疼痛，被告萬禮傑未於觸診時發現原告之乳房腫塊，超音波檢查結果則為0.61公分*0.52公分大小腫塊，經BIRADS分類判定為4a，即可觸摸到且界線清楚之實心腫塊。然被告萬禮傑於發生上述矛盾時，竟未懷疑理學、超音波檢驗失誤之可能，難認已善盡注意義務。況且，林口長庚醫院係經使用與被告相同之檢測方法，即發現原告罹患乳癌，益徵被告萬禮傑之醫療行為有過失。
四、被告醫療行為之過失，致原告錯誤信賴其診斷，而延誤早期就醫之機會，降低存活機會，甚有喪失可能，故被告應負損害賠償責任。又原告至林口長庚醫院治療，係為避免病情惡化致使生存機會降低，若非原告此一避免損害擴大之就醫行為介入，則因被告誤診造成之損害將更形擴大，則此種避免損害擴大所支出之費用，自得向被告請求。此外，原告與被告二人間，均成立委任契約，原告亦得依據民法第227條、第227條之1規定，請求被告賠償之。
五、茲將原告請求賠償之項目及金額分列如下：
(一)喪失或減少勞動能力損失187,272元：原告為治療所需，共化療8次，每次5天；放療25次，每次1天；中醫治療16次，每次1天。以每日薪資2,312元計算，共共損失187,272元【計算式：92,480元＋57,800元＋36,992元＝187,272元】。
(二)交通費49,000元：原告於治療49次期間，支付油資、過路費、停車費等共計49,000元。
(三)護理費用49,000元：原告於治療49次期間，購買營養品及由家人請假看護，共需49,000元。
(四)精神慰撫金50萬元：原告因被告萬禮傑之誤診，除需在尚未癒合之傷口再次進行侵入性粗針穿刺手術外，且需舟車勞頓另至他處就診，身心承受極大壓力，故請求被告賠償精神慰撫金50萬元。
六、綜上，依據民法侵權行為、債務不履行之規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告785,272元。（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告於108年5月2日至被告萬禮傑處門診，主訴乳房疼痛及疑似有腫塊，經觸診未發現腫塊，另安排乳房超音波檢查顯示其右側乳房有疑似硬化，經原告同意後進行乳房穿刺切片檢查，並依病理切片報告結果向原告說明為良性纖維囊腫，同時建議三個月内回診觀察，然原告未再返診。
二、承上可知，被告萬禮傑係依觸診、理學檢查及病理報告進行診斷，並建議原告應持續回診觀察追蹤，實已善盡醫療之注意義務。又每項篩檢工具均有其準確度，無法保證百分之百精確，臨床文獻結果顯示，粗針穿刺偽陰性率約有2-2.23%，因此當乳房超音波檢查或粗針穿刺結果為陰性時，臨床醫師建議原告應定期返診追蹤，乃符合常規之作法。再者，原告係接受招募而至林口長庚醫院接受新儀器即光學斷層掃瞄儀之人體試驗計畫，而其竟以此種新的且尚在研究階段之檢查方式，指摘被告提供之醫療不符常規，顯屬無理。
三、再原告係於離開被告醫院後不到一個月内時間，即至他院切除惡性腫瘤，顯見原告並未因被告之醫療行為而受有傷害結果。原告所稱之治療費用，乃因其自身所罹疾病之故，則其所列請求賠償及因此減少勞動力損失與精神慰撫金等，顯無理由；況該等金額為原告單方所列，欠缺證明，被告否認其形式與實質真正。
四、是以，被告萬禮傑所為處置均符醫療常規，且無過失之處，亦未造成原告傷害，加以原告所請求費用與被告萬禮傑之醫療處置間不具因果關係，是原告依民法侵權行為及債務不履行之規定提起本訴，均屬無理。更何況，醫療契約應僅存在原告與被告醫院之間，而與被告萬禮傑無涉。
五、此外，原告自000年0月間知悉被告萬禮傑診斷錯誤時起，至其000年00月間依民法侵權行為之規定提起本訴、111年4月追加主張債務不履行損害賠償，均已逾2年之請求權時效，是其請求於法不合。並聲明：（一）原告之訴均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條、第188條第1項分別定有明文。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文，此為舉證責任分配之原則。而民事訴訟法第277條但書規定，係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照）。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
二、第按，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任；前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，107年1月24日修正公布之醫療法第82條第1、2、4項亦規定甚明。其立法理由說明，以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義現行條文所稱之過失。因醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務。再者，醫療行為係以治療病患之病症為目的，醫療人員得藉由病患之主訴，並經由問診、觸診、檢查（生化及儀器）等方式，在醫療專業知識之研判下，藉以瞭解病因並確認病灶之所在，進而採取適當之醫療處置行為（用藥、手術或其他醫療處置），以排除病狀，而達到療癒之目的，亦即醫療行為係瞭解病因、確認病灶及排除病狀之過程。又病症之存在，有其各自之特殊性，且需有病徵出現，醫療人員始得藉由相關檢查方法，以確認或排除某項病症存在之可能性，若無該病徵出現，醫療人員自無從藉以確認或排除，且不同病症之病徵亦可能有相當程度上之類同性，判斷本屬不易，此在初期病徵更有其困難度。再者，病徵之出現，亦有其時間性，某類病症之病徵出現可能以「年」、「月」為時程，而某類病症之病徵出現可能係以「月」、「週」為時程，更有些病症之病徵出現則係以「時」、「分」、「秒」為時程，醫療人員自應就此等病症或病徵，基於其醫療專業知識，依當時之醫療常規，而為適當之研判。若依當時之醫療常規，此類病徵之出現，尚無從藉以判定即係有各該病症存在之可能時，自不得因嗣後結果之惡化，反推在當時之醫療處置有疏失。
三、經查，原告主張其於108年5月2日至被告處門診時即主訴乳房腫塊及疼痛，惟被告萬禮傑除未於觸診時發現腫塊外，乳房超音波結果亦僅查得0.61公分*0.52公分大小腫塊，被告萬禮傑於發生上述矛盾時，竟未懷疑理學、超音波檢驗失誤之可能，有醫療上過失云云。然查：
(一)本院曾就被告萬禮傑為原告實施醫療處置行為是否符合醫院乳房外科醫師之醫療常規、依檢查結果做出之「良性纖維囊腫」診斷是否有誤、與林口長庚醫院診斷為右側乳房惡性腫瘤結果不同之原因及林口長庚醫院之檢查方法等項，囑託衛生福利部醫事審議委員會進行鑑定，而經該單位依據原告於被告醫院及林口長庚醫院就診之病歷及醫療光碟等資料，作出鑑定意見：「㈠⒈依醫療常規，病人因乳房腫塊問題就診時，醫師會進行乳房視診、觸診、乳房超音波檢查。當乳房超音波檢查結果發現疑有惡性組織時，會再進行組織切片檢查，以確定疾病診斷，訂定治療或追蹤方式。美國放射醫學會BIRADS（乳房影像報告與資料分析系統）分類為下列0至6級…。本案依病歷資料，病人因乳房疼痛及乳房腫塊，於108年5月2日至新竹國泰醫院萬醫師門診就診，萬醫師予以乳房觸診檢查無腫塊，當日乳房超音波結果為右乳房10點鐘距離乳頭3公分處有1個0.6公分*0.52公分低回聲結節，懷疑低度惡性腫瘤（BIRADS 4a），萬醫師安排病人於5月6日進行超音波導引之乳房粗針穿刺組織切片手術。5月7日病理組織檢查報告為纖維囊性變化（fibrocystic change）。5月11日病人至萬醫師門診回診，萬醫師診斷為良性纖維囊腫，建議病人3個月後回診追蹤。新竹國泰醫院萬醫師診治病人過程中所實施之觸診、乳房超音波檢查、粗針穿刺組織切片手術等醫療處置行為，均符合醫院乳房外科醫師之醫療常規。。⒉承上，108年5月2日之乳房超音波檢查結果懷疑輕度惡性腫瘤（BIRADS 4a），萬醫師安排病人於5月6日進行超音波導引之乳房粗針穿刺組織切片手術。萬醫師依超音波影像及粗針穿刺組織切片之病理組織檢查報告診斷為『良性纖維囊腫』，並無錯誤。㈡⒈依林口長庚紀念醫院受試者同意書所記載『
一、試驗主題：光學斷層掃描儀在臨床病理之乳房病灶粗針切片診斷的應用。二、研究基本資料（略）。三、簡介：若您完成乳房超音波檢查時，醫師建議進行粗針穿刺檢驗後，您的組織將會先被浸泡在福馬林中，再經過一系列繁雜程序的處理送達病理科醫師手上在顯微鏡下進行判讀診斷。我們提出一種新的方法來取代這些繁雜的處理過程，讓病理科醫師可以迅速進行判讀診斷，這個方法叫做『檢體光學斷層掃描』。…（略）掃描完的組織也會立刻放入福馬林中，仍舊完成標準化的檢驗流程與病理判讀。…（略）。四、研究目的：本試驗目的是比較在同一乳房粗針切片取出的組織中，醫師利用新科技的組織光學掃瞄儀器掃描判斷後讀診斷，結果是否與利用標準的組織處理方法後的判讀差不多」。所以，該人體試驗是利用組織光學掃描新儀器掃描粗針穿刺取得之乳房組織加以判讀，並與標準組織處理方法之病理判讀進行對比。該人體試驗之研究目的在於測驗新儀器之判讀應用效果，並非取代正常醫療常規以標準之組織處理方法判讀，本案病人之確診係依傳統病理檢查，不影響病理診斷。⒉依病歷資料，病人於108年6月6日至林口長庚紀念醫院羅醫師門診就診，當日乳房超音波檢查報告為右側乳房外上方距離乳頭2.7公分處有一2.5公分*2.1公分邊緣不清楚腫瘤（BIRADS
4b），並進行粗針穿刺組織切片手術，取得之切片組織經病人同意簽署人體試驗同意後，進行標準的組織處理方法判讀診斷及試驗計畫之『檢體光學斷層掃描』新儀器組織判讀。
故病人於林口長庚紀念醫院與新竹國泰醫院所實施之超音波檢查、粗針穿刺手術方式皆相同。只是在最後的病理檢驗時，林口長庚紀念醫院除傳統病理化驗方式之外，另加入新儀器判讀之人體試驗。㈢依醫療常規，乳房腫塊是良性抑或惡性，係依據組織切片病理報告，身體診察與超音波檢查的結果，則是建議是否需要進行乳房組織切片。本案新竹國泰醫院之乳房超音波檢查報告分類為BIRADS-4a（低度懷疑為惡性），而林口長庚醫院之乳房超音波檢查報告分類為BIRADS-4b（中度懷疑為惡性）。無論是4a或4b標準醫療常規，均為建議進一步安排粗針穿刺切片。然而，用粗針穿刺抽吸乳房腫塊，會受到腫塊所在部位、深淺、大小等因素而影響是否確實抽吸到足夠的腫塊細胞可供病理醫師加以判讀，而且腫塊內良性與惡性細胞其實是並存的，所以即使是進行粗針抽吸切片，並無法保證百分之百的確診，仍有一定比率之偽陰性（確實是癌症但抽吸出來的組織樣本卻無癌細胞）。依文獻報告，整合統計12篇研究共1802病人接受粗針穿刺手術，粗針穿刺手靈敏度（sencificity）ewf 87%（95%CI，84%~88%），特異度（specificity）為98%（95%CI，96%~99%），故偽陰性（false-negative rate）為13%，偽陽性（false-positive rate）為2%。再依文獻報告，該波蘭醫院進行988次乳房粗針穿刺手術後之偽陰性為2.23%。本案2家醫院均為病人進行乳房粗針穿刺切片，但是病理報告不同，導致醫師之診斷不同，有可能是因為粗針穿剌抽吸有其一定偽陰性機率所致。」，有衛生福利部以112年10月2日衛部醫字第1121669037號書函檢附之鑑定書附卷可稽（見本院卷第25-59頁）。
(二)承上可知，依據醫療常規，醫師會就病人之乳房腫塊問題，先進行乳房視診、觸診、乳房超音波檢查，並依身體診察與超音波檢查結果，決定是否進一步進行組織切片檢查；之後再依組織切片病理報告以確定疾病診斷，進而訂定治療或追蹤方式。而經被告萬禮傑對原告進行乳房觸診及超音波檢查後，發現其右乳房10點鐘距離乳頭3公分處有一0.6公分*0.52公分低回聲結節，經分類為BIRADS-4a，於是安排原告進行超音波導引之乳房粗針穿刺組織切片手術；嗣因病理組織檢查報告為纖維囊性變化，乃診斷為良性纖維囊腫，並建議3個月後回診追蹤。由此可知，被告萬禮傑係依據組織切片病理報告而做出診斷、醫囑，其所為之醫學研判並無錯誤，其餘醫療處置亦均符合醫院乳房外科醫師之醫療常規，並無原告主張之過失可言。至被告醫院與林口長庚醫院前後所為之組織切片病理報告雖有不同，進而導致該等醫院之醫師做出相異之診斷，惟因所有檢驗或檢查結果多難達到100％正確，而有相當之偽陽性及偽陰性，自不得因此反推被告萬禮傑之醫療處置有疏失。
(三)綜上所述，本件尚無積極足夠之證據可資證明被告萬禮傑對原告所為之醫療行為，有何前述過失行為，抑或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量情形，導致原告受有損害，而應負賠償之責。是原告依據侵權行為法則之規定，請求被告二人賠償損害，即無理由，不應准許。
四、另按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1固有明文。惟應負債務不履行責任者，應以債務人於履行債務時具有故意或過失為限。查本件醫療契約當事人即被告醫院之履行輔助人即被告萬禮傑於履行契約所負之義務時，既無過失，業經本院析述如前，則原告主張被告二人應負債務不履行之責，於法亦屬無據。
五、綜上所述，原告依據民法關於侵權行為損害賠償、債務不履行之法律規定，請求被告二人賠償785,272元，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。至原告雖主張再次函詢醫審會，惟該單位既已就診斷乳房腫塊之方法、被告萬禮傑之研判是否有誤、造成與林口長庚醫院醫師診斷結果不同之原因等項，詳為說明及作出鑑定意見，核無再予調查之必要，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 陳麗麗