臺灣新竹地方法院民事判決112年度重訴字第244號原 告 潘玉萍訴訟代理人 林更穎律師複代理人 林孟儒律師被 告 黃寶珠訴訟代理人 徐國楨律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國114年3月26日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時原聲明第一項：
被告應給付原告新臺幣(下同)10,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於民國113年7月18日具狀變更上開聲明為：「被告應給付原告12,582,874元，及其中10,000,000元自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止；其中2,582,874元自民事擴張聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。」(見本院卷第193頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告原為新竹縣○○鄉○○段000○號建物(門牌號碼新竹縣○○鄉○○街00號，下稱系爭建物)之所有人，被告亦原為新竹縣○○鄉000地號、同地段564地號土地(下稱系爭土地)所有人，被告於103年3月17日將系爭土地及系爭建物(以下簡稱系爭房地)出租予原告，約定每月租金35,000元，租賃期間為103年4月2日起至113年4月1日止，租期為10年，並簽訂房屋租賃契約(下稱系爭租約)，同時約定「備註：土地、房屋在十年之內，可以買回，價格為壹仟伍佰捌拾萬元整。」(下稱系爭約定)，原告多次依系爭約定行使買回權時，皆為被告所拒絕，經原告調取系爭土地、建物之登記謄本時，赫然發現系爭土地、建物業已登記為訴外人即被告之子楊漢威所有，則被告就系爭約定已屬給付不能，且可歸責於被告。又現今系爭土地建物鑑定後之價格為28,382,874元，扣除原告原本購買系爭房地所應支付之對價15,800,000元，原告因系爭房地給付不能所受之損害應為12,582,874元(計算式：28,382,874-15,800,000=12,582,874)。
(二)系爭土地為被告所購買，所有權不曾登記在原告名下，原告亦未向被告借款購買系爭土地，縱使系爭約定記載為「買回」，然探求雙方當事人之真義，實質上應仍為「買賣」，自無民法買回規定之適用。故原告請求被告履行系爭約定，已因被告將系爭土地移轉予楊漢威，致生給付不能，被告應依債務不履行規定負損害賠償責任。原告為抵銷楊漢威所借之1,000,000元建屋款，與被告協議將系爭建物作價7,800,000元移轉登記予被告，而非楊漢威，縱當時移轉登記予楊漢威，亦應屬被告與楊漢威間之一般買賣，原告並無將系爭建物贈與予楊漢威之意，況原告並未收到被告或楊漢威所給付之系爭建物價款。如鈞院認系爭建物部分原告請求為無理由(非表自認)，依系爭約定原告買回價款15,800,000元，扣除系爭房屋價款7,800,000元，原告本得依8,000,000元請求被告出售系爭土地，又系爭土地鑑定價格為17,752,350元，是原告仍因被告給付不能而受有9,752,350元之損害(計算式17,752,350-8,000,000=9,752,350)。
(三)為此，爰依民法第226條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：
1、被告應給付原告12,582,874元，及其中10,000,000元自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止；其中2,582,874元自民事擴張聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)本事件始末實為：
1、原告因經營之補習班消防措施未通過安檢，擬自行建屋供作補習班之用，惟因原告家人資金有限，原告母親林貴美遂與被告協議，由被告於100年3月31日出資以8,022,400元向古姓家族購買系爭土地，買賣價款悉由被告支付。
2、因前揭土地非屬原告所有，原告無法在上開土地上建屋，雙方遂於100年7月26日前往公證人王文君事務所，約定原告於100年5月2日起算2年內向被告以8,800,000元購買系爭土地，分期給付上開價款，其實上開約定只是便宜原告得以在系爭土地上建屋，雙方實際係約定可分期給付，或於房屋建成後由原告向銀行貸款一次全額給付，嗣原告無法支付分期款，亦未能貸出應付款項，故土地價款原告分文未付。
3、102年12月24日被告將名下之系爭土地各移轉贈與配偶楊國耀持分1/2。
4、102年11月8日原告完成第一次建屋登記，其建屋款項不足，先向被告借款1,000,000元，餘款向外支借，嗣因建屋款亦無法償還，原告遂於103年1月17日將系爭建物以7,800,000元售出予被告之子楊漢威(以贈與名義移轉登記)。扣除原告興建房屋時向被告借來支付建屋款之1,000,000元、11個月租金及相關費用後，餘款5,401,900元由被告交付原告母親李貴美。
5、103年1月17日被告及配偶楊國輝將其各自持分1/2之系爭土地全部贈與登記在楊漢威名下。103年3月17日兩造另立租約，其內備註系爭約定。111年12月間，原告開始表示要行使買回權。
(二)原告於起訴狀主張「多次依系爭買回約定向原告行使買回權，皆為被告所拒絕」等語，足徵原告實際上係主張買回權。然原告多年來未主張買回，而一直繳付租金，因近來新竹不動產價格飛漲，原告乃於111年12月間向被告主張買回，距租約訂立已逾8年9月，請求時間已逾民法380條規定5年之除斥期間，此為原告自己對權利之怠惰，自非可歸責於被告之事由。原告自知主張買回權已逾時效，遂又主張買賣契約債務不履行之損害賠償云云，然依系爭租約之備註及原告起訴狀之主張，兩造顯係就系爭房地為買回之約定，而非就標的物為一般買賣之約定，故兩造之約定自應依買回權之規定處理。退步言之，縱認原告主張依買賣契約債務不履行之賠償(此為假設)，兩造僅在系爭租約上備註約定「土地房屋在10年可以買回，價格為壹仟伍佰捌拾萬元整。」，至於系爭房地之付款方法、稅賦、點交、費用及違約等重要事項之必要爭點，雙方未曾商討過，未約定正式訂約時間，依前開說明，系爭房地買賣契約自屬尚未成立，亦無債務不履行之法律問題。
(三)系爭建物之建屋費用，原告除向被告支借1,000,000元外，另原告亦積欠建商鉅額工程費用，原告事後因無法向銀行貸得款項購買土地及償還工程費用，原告之母李貴美乃與被告協議將系爭建物以7,800,000元之價格出售予被告，雙方核算後，扣除前揭向被告先行支借1,000,000元及相關規費後，餘款5,401,900元，由被告會同李貴美於103年3月3日同往新竹一信三民分行領取現金當場交付，再由被告陪同李貴美至新竹三信存入其與家人帳戶內，原告所稱未收到價款之陳述，顯非事實。又原告稱未向被告借款購買系爭土地，惟原告因無資金購地，始向被告請求先行購地，日後再轉售與原告，此從被證二雙方約定「買賣時所產生之行政費用、規費、及土地增值稅均由甲方負擔。」即明。因出售土地本應由出賣人負擔增值稅，原告為買方，卻願意負擔增值稅，足徵上開土地是被告替原告出資購買，以備日後售予原告，故雙方始有買回之約定。據此，本件實為買回權之行使，而無買賣契約債務不履行之問題。又被告以自己資金購地，本有權處分將土地持分移轉配偶及子女，於法並無違背，原告因無資金於5年內買回系爭房地，買回權已消滅，原告主張已無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)本案系爭土地係由被告於100年3月31日以8,022,400元與訴外人古坤明、古坤炫、古坤盛、古坤財、古坤能簽約購買，並於100年4月18日登記於被告名下，兩造於100年7月26日立據「聲明書」，約定自100年5月2日起2年內原告得以8,800,000元向被告買回系爭土地；而系爭建物係於102年11月8日由原告完成第一次建屋登記，建屋過程中曾向被告借款1,000,000元；另兩造於103年3月17日簽訂租賃契約，被告並於租約內記載「備註：土地房屋於10年之內可以買回，價款為壹仟伍佰捌拾萬元。」，上情有卷內租賃契約書、新竹縣地籍異動索引、系爭房地第一類登記謄本、系爭土地之不動產買賣契約書及付款證明、聲明書影本等件為證(見本院卷第39至43頁、第67至85頁、第109至153頁)，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
(二)按所謂買回，係指出賣人於買賣契約保留買回之權利，以返還所受領之價金而買回其標的物，此觀民法第379條規定可明，且依民法第380條規定，買回之期限，不得超過5年，如約定之期限較長者，縮短為5年，而所謂約定之期限，係指買回權之存續期限而言，是買回權僅得於約定之期限內行使，一逾此項期限，買回權即歸消滅，且不得以由當事人以特約延長上項期限而使之超過5年。經查，兩造於103年3月17日就原告承租系爭建物乙事訂定系爭租約，其內容記載租賃期間、押租金金額及給付方式，而非出賣系爭房地予之買賣契約，是被告雖於系爭租約內記載系爭約定內容，然與民法第379條買回權所規定之要件未合。且系爭土地於100年3月31日由被告與訴外人古坤明、古坤炫、古坤盛、古坤財、古坤能簽定買賣契約所購買，並非向原告所購買，即便如被告所述係代原告購買，而登記於被告名下，原告亦從未出售系爭土地予被告，自與上開買回權之要件不符；而系爭建物係由原告於102年11月8日為第一次所有權登記，復於103年1月17日以贈與為原因移轉登記予楊漢威，原告並未與被告簽立系爭建物之買賣契約，亦與上開買回權係出賣人於買賣契約內保留買回權利之規定不符。被告抗辯系爭約定為買回權之約定，而認原告已逾買回權之5年除斥期間云云，自不足採。
(三)按買賣契約之成立，故應以標的物及價金之意思表示一致為其必要之點，當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。故當事人間除標的物及價金外，若有將契約之常素或偶素如買賣價金之清償時間、給付方法及比例，或其他交易上之重要事項，特別注重而列為必要之點者，衡諸契約自由原則，法院自當尊重。倘兩造對於該必要之點未達成意思表示合致，其契約自屬尚未成立（最高法院111年度台上字第1182號判決意旨參照）。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項（最高法院79年度台上字第1357號判決意旨參照）。準此，不動產買賣之成立，當事人間除須就標的物及其價金須達成合意，就付款方法、稅負、點交等重要事項亦應達成合意，始認買賣契約業已成立。經查，兩造於103年3月17日訂立系爭租約，僅就系爭房地之租賃期間、租金及給付方式為約定，此有兩造所簽訂之房屋租賃契約書內容在卷足稽(見本院卷第39至43頁)，被告雖於系爭租約內頁記載系爭約定，惟系爭約定之文字僅有「備註：土地、房屋在十年之內，可以買回，價格為壹仟伍佰捌拾萬元整。」，別無其他就買賣系爭房地之時間、付款方式、稅賦、點交、違約處理等重要事項有所約定，衡諸一般買賣不動產之交易慣例，僅有系爭約定顯無法達成買賣系爭房地之目的，足認兩造間就系爭房地買賣實未達成意思表示合致，尚需兩造再行商議或得到具體結論後始可確定，自有另行再訂立買賣契約之必要，不能逕以兩造就標的物、金額有合意，而認系爭房地之買賣契約因系爭約定而已成立。是被告抗辯系爭房地買賣契約尚未成立，應屬可採。
(四)惟所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。該法律關係為何，依民事訴訟法第244條第1項第2款規定，須依原告起訴時所主張之原因事實特定之。就原告主張之原因事實，倘無實體法上請求權競合之情形，則該原因事實所該當之實體法上單一權利，應依法官知法、法官依法獨立審判等原則，由法官依職權為法律之適用，不受當事人法律上主張之拘束。次按契約有預約與本約之分，預約乃約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務。而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣雙方就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，即為買賣「預約」，然尚不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院64年度台上字第1567號判決先例、85年度台上字第2396號、80年度台上字第1883號判決意旨參照）。再按預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，設買賣預約之出賣人，於訂約後將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於買受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，而買賣預約未經當事人合意解除或失其效力前，預約當事人仍負有訂立本約之義務。預約出賣人如不訂立本約，縱發生給付不能之情形，預約之買受人非不得請求預約出賣人賠償因違反預約所受之損害（最高法院98年度台上字第1711號判決意旨參照）。預約出賣人依預約所負者，雖係訂立本約之義務，然若於訂立本約前，本約買賣標的即已陷於給付不能之情形，此時即無強令預約買受人先請求他方訂立本約之實益，基於訴訟經濟之考量，應許預約買受人得逕依給付不能之規定，向他方請求損害賠償。經查，兩造於系爭租約內所記載之系爭約定，雖不能認雙方已成立系爭房地之買賣契約，業如上述，然衡酌被告所述兩造買賣系爭房地之脈絡，本件系爭土地係因原告欲自行建屋營業，然無購地資金，遂由原告之母李貴美央求被告出資購買，且為方便原告興建房屋之需求，兩造並訂有聲明書，約定於2年內由被告出資向被告購買系爭土地，是被告本有待原告籌足資金即將系爭土地出售予原告之意；至於系爭建物，本由原告出資興建，惟因資金問題，始同意將所有權移轉登記予被告或被告指定之楊漢威，而兩造間改簽定租賃契約，仍由原告以租賃之形式使用系爭建物，由上可知系爭房地應係原告有使用需求，是被告於系爭租約內記載系爭約定，應可認係兩造就買賣系爭房地達成簽訂買賣契約之預約，預先就買賣之價金與期限達成合意，以作為將來訂定買賣本約之本。惟兩造為系爭約定時，系爭房地即已登記於楊漢威之名下，並非於被告名下，直至今日被告亦未取得系爭房地之所有權，是被告即係以不能之標的與原告成立買賣預約，自無強令原告請求被告訂立本約之實益，而應認原告得以給付不能之規定向被告請求損害賠償。
(五)末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。是預約當事人一方不履行訂立本約之義務負債務不履行責任者，他方得依債務不履行相關規定請求損害賠償，賠償範圍包括所受損害及所失利益。所失利益固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須具備客觀之確定性始得稱之（最高法院100年度台上字第1838號民事判決意旨參照）。準此，原告雖援引本院囑託天下不動產估價師聯合事務所所為之113TS0409號鑑定報告，主張被告應賠償其履行利益之損失即系爭房地鑑定價格28,382,874元扣除約定價格15,800,000元後之差額12,582,874元等語。然原告即便於被告履行系爭約定後，所得利益12,582,874元僅於取得系爭房地所有權後，原告再處分系爭房地時始會出現，惟由本案卷證可知，原告係以租賃形式在系爭房地上經營補習班，原告並未提出其已有具體處分系爭房地之相關計畫或證據，是在原告成為系爭房地之所有權人並且處分系爭房地或進行處分系爭房地之計畫前，無論市場房價如何漲、跌，倘原告既未有已定之處分計劃或其他特別情事，其所享有者僅係取得系爭房地之買受人地位，至於系爭房地於起訴時即112年10月27日之市價，僅為原告主觀認為其所能取得利益之希望或可能，不具客觀確定性，況市場房價漲、跌不定，原告徒以系爭約定即認享有相當於112年10月27日系爭房地市價之利益12,582,874元，難認有據，不應准許。又原告並未舉證其受有何其他損害，是其依給付不能之約定向被告求償一節，並無理由。
四、綜上所述，原告依據系爭約定、民法第226條第1項之法律關係，請求被告給付12,582,874元及法定利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
民事第一庭 法 官 高上茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
書記官 陳筱筑