臺灣新竹地方法院民事判決112年度重訴字第85號原 告 羅東鋼鐵廠股份有限公司法定代理人 吳傑銘訴訟代理人 陳丁章律師被 告 富永營造股份有限公司法定代理人 曾美鈴訴訟代理人 陳又寧律師複代理人 陳亞暄律師訴訟代理人 任君逸律師上列當事人間履行契約等事件，本院於民國113年11月7日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。經查，本件被告法定代理人原為甲○○，於訴訟進行中變更為祝泓理，有公開資訊觀測站重大訊息影本附卷可稽（見桃院卷第91頁），並經被告公司具狀聲明承受訴訟（同上卷第87、88頁），核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
本件原告起訴時係本於債務承擔之協議及民法不當得利及侵權行為之法律關係，請求本院擇一命被告應給付原告新台幣（下同）8,915,445元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息百分之5計算利息之判決；嗣於訴訟進行中，基於同一其與訴外人啟赫營造股份有限公司（下稱啟赫公司）買賣系爭工程所需鋼筋衍生之爭議，追加備位依民法第第242條、第184條第1項前段及第179條規定請求被告應給付啟赫公司8,915,445元及法定利息，並由原告代為受領（見本院卷第167、170頁），揆諸前揭說明，其追加之訴與起訴事實基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）緣民國（下同）107年間，桃園市政府就「桃園市北區青少年活動中心暨停車場統包工程（下稱系爭工程）」進行採購，由訴外人啟赫公司與何鴻志建築師事務所以共同投標之方式得標。嗣訴外人啟赫公司就系爭工程以及法務部○○○○○○○○○新建統包工程所需鋼筋材料，於108年6月26日與原告簽訂材料買賣契約，約定訂購鋼筋數量2,000噸，貨款新臺幣（下同）3,410萬元（含運費），加值型稅170萬5,000元，即含稅每噸單價17,902.5元，總計3,580萬5,000元。其中就系爭工程部分，原告約自108年7月22日至同年9月13日陸續依約將鋼筋材料送至工地存放，共1,118噸。嗣因業主桃園市政府所委聘之工程專案管理（PCM）顧問進行材料檢驗，退運其中74噸，乃至進場之鋼筋材料總噸數應計為1,044噸，並由啟赫公司陸續用以施作系爭工程，未經用以施作部分則置放於工地內。
（二）殊料，在原告依約進料後不久，108年9月中旬即聽聞啟赫公司財務疑有困難，但因啟赫公司於斯時所開立之支票尚有兌現，且亦陸續匯款支付價款，乃未疑有他。直到108年11月從業主桃園市政府處得知，啟赫公司因財務因素，已由該工程原第2共同承包（投標）商何鴻志建築師事務所提出申請，以被告富永營造股份有限公司（下稱被告公司）替代啟赫公司對桃園市政府履約。當時，因啟赫公司僅支付約計546噸（系爭工程部分）之鋼筋材料貨款，而業主桃園市政府與原告無契約關係，本無權將現場鋼筋點交予任何人使用，故而原告乃多次向業主桃園市政府提出要求，主張取回未使用於施作系爭工程之鋼筋。詎被告公司在經過業主桃園市政府同意，而替代啟赫公司契約地位而接手工地後，卻仍繼續以當時進場之鋼筋材料，施作於系爭工程。原告一再反映無著，擔心權益受損，乃向宜蘭縣議員黃適超先生陳情。案經業主桃園市政府所委聘之工程專案管理（PCM）顧問進行清算，確認進場總噸數確實為1044噸後，乃由桃園市政府新工處乙○○局長於109年5月11日召集會議協調，被告公司則承諾承擔啟赫公司所未支付之其中498噸價金。上開498噸鋼筋材料，經計算498噸×17902.5元（含稅每噸單價17902.5元）共8,915,445元。
詎被告嗣竟一再託辭，遲遲不願意付款，原告僅得提起本件訴訟。為此，原告乃依上開債務承擔之協議，起訴請求被告給付如訴之聲明。另被告就上開已進場之鋼筋材料，並未有任何用益權限，卻在明知原告有所爭執下，不法擅自使用而施作於系爭工程，致原告因為附合關係受有所有權之損害；此外，被告與原告間並無法律關係，被告卻因為使用原告之鋼筋材料受有相當於鋼筋價金之利益，甚至更進而獲有業主桃園市政府給付工程款之利益。故而，原告並依侵權行為及不當得利之法律關係，請鈞院擇一為最有利於原告之判決。
（三）本件係依據啟赫公司與何鴻志建築師事務所共同投標協議書第五點「成員有破產或其他重大情事，玖無法繼績共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」之規定辦理，則被告繼受啟赫公司權利義務後，本應受原本契約工期限制，但因桃園市政府新建工程處考量動員準備期及缺失改善等影響，而展延或重計工期，則與原告無涉，並不改變被告將系爭鋼筋用於系爭工程之事實。事實上，被告早在啟赫公司財務發生困難時，即替代其進場施作。原證3之公證書所公證之繼受同意書等，僅因作業時程延宕，提出較晚而已，被告稱其108年12月9日始承攬系爭工程並非事實。蓋原證4 材料設備自主檢查表係由被告品管人員陳文澤、主辦工程師陳昭德簽名，以被告工務所名義用印提出用以申請材料檢驗，數量則為1242.14噸。原證5材料檢驗申請單則是連同原證4材料設備自主檢查表提送專案管理（PCM）顧問單位喻台生建築師，有被告工務所用印及被告所聘工地主任蕭國均、品管人員陳文澤、主辦工程師陳昭德簽名，喻台生建築師於108年9月16日簽收。是被告稱其108年12月9日始承攬系爭工程，並非事實。至於被告辯稱其係受監造單位所託，勉強配合提出云云，更不知所云。蓋該等文件係用以申請檢驗後，由桃園市政府新建工程處允收，而得計價請領工程款者，被告之答辯豈非自承其涉業務登載不實或詐領工程款？被告稱其於108年12月20日始向華利鋼鐵有限公司購買鋼筋材料乙節，反而可以證明被告在108年9月16日所申請檢驗之1242.14噸鋼筋，而將之用於工地者，係將原告運至工地之鋼筋據為已有而申請檢驗。此由被告簽署、用印之原證4清楚記載該1242.14噸鋼筋，係啟赫公司所進場者可證。
（四）原告送交系爭工地之鋼筋，確實為1242.14噸，此由原證4
材料設備自主檢查表由被告品管人員陳文澤、主辦工程師陳昭德簽名，以被告工務所名義用印提出用以申請材料檢驗，數量則為1242.14噸可證。而原證4數量1242.14噸鋼筋與原告起訴主張之所以不一致，係因為原告起訴係依據原證2之計算為之。蓋本件爭議發生時，業主桃園市政府所委聘之工程專案管理（PCM）顧問進行清算，僅願意承認進場總噸數為1,044噸（PCM認為送至工地存放之鋼筋材料，應為1,118噸，扣掉退運其中74噸，乃至進場之鋼筋材料總噸數應計為1,044噸），就原告而言，雖有爭執，但當時只想盡速收取貨款，乃勉予同意桃園市政府新建工程處處長之處理模式。原告本諸誠信，既認同原證2為協商結果，也不願該等計算爭執延宕訴訟，乃至起訴時維持1,118噸之主張。
（五）參照公共工程委員會頒布之採購契約要項第13條、公共工程委員會所公告之工程採購契約範本第8條第3項、第9條第1項第1款、第9條第7項第1款等規定，依當前政府採購實務所訂之採購（承攬）契約，工程於驗收合格、驗收付款前，所有已完成工程及到場材料，機關並未取得所有權，並均由承攬人保管之，且自負危險負擔責任。換言之，即便系爭鋼筋已經進場置放於工地，桃園市政府尚未取得所有權，原告將系爭鋼筋運送置放於桃園市政府之系爭工地，並不發生移轉所有權與桃園市政府之效果。再依原告與啟赫公司間之材料買賣契約書第4條第2項約定「…交付之貨品須經買方及其業主（桃園市政府）代表等檢驗認可後才為合格…」，亦即，原告運送進場堆置之鋼筋必須經啟赫公司與桃園市政府代表等檢驗，才能確認是否合於債之本旨，而啟赫公司也才有受領之義務。在此之前，鋼筋未經啟赫公司受領，自亦不發生法律意義上之交付效果。本件契約之履行過程，即確實發生啟赫公司對於進場鋼筋以監造單位認定不合格而拒絕受領並予退運之情事。因此，進場堆置工地之鋼筋，在完成自主檢查、申請監造單位檢驗、監造單位抽查認定合格而為啟赫公司允收（受領）前，所有權仍歸原告所有。被告明知其無權使用系爭鋼筋，卻將之竊用於系爭工程，而系爭鋼筋因被告之不法行為，附合於系爭工程，由桃園市政府取得所有權，原告所有權受有損害，被告則免去採購系爭鋼筋之成本而受有利益，並致原告受有損害，應負侵權行為及不當得利之責任。退步言之，即便鈞院認為系爭鋼筋因進場而為啟赫公司所有，則被告於準備期日自承其與啟赫公司間無任何關係，則其顯無權將系爭鋼筋用於系爭工地。亦即，被告對啟赫公司而言，顯然侵害其鋼筋所有權，或至少有將啟赫公司所有之鋼筋施作於系爭工地，而受有免除採購鋼筋之成本之不當得利之情事。因啟赫公司已陷於無資力，而又怠於對被告為侵權行為或不當得利之主張，原告為啟赫公司之債權人，因保全債權之必要，並依備位主張依民法242條之代位權，以自己之名義對被告行使權利。
（六）依喻台生建築師事務所(113)喻德管字第1130000900號函函說明四可知，啟赫公司送審「材料檢驗申請單」、「材料設備自主檢查表」時僅完成鋼筋抽檢作業，未完成送實驗室出具報告，後續文件係由富永公司接收啟赫公司遺留資料再彙整完成送審。換言之，依據本件原告與啟赫公司間之材料買賣契約4條第2項約定「…交付之貨品須經買方及其業主（桃園市政府）代表等檢驗認可後才為合格…」，系爭到場鋼筋因尚未檢驗合格，無法確認與契約訂定之內容相符者，不謂依依債務本旨之提出，尚不生提出之效力，而啟赫公司未為受領，所有權仍歸原告所有。又依喻台生建築師事務所上開函文說明一可知，系爭鋼筋申請監造單位檢驗、監造單位抽查認定合格後，使用於系爭工程。說明四可知，送實驗室出具報告等係由富永公司完成送審；依說明七可知，華利鋼鐵公司不曾交付鋼筋供檢驗，遑論用於系爭工程。被告辯稱其用於系爭工程之鋼筋系自行採購自華利鋼鐵公司之說法，顯然不實。又依桃園市政府新建工程處桃工新務字第1130030828號函附件編號二、
（一），系爭鋼筋計1242.14噸，估驗金額1,162萬2367元由被告請款。故，退步言之，如認為被告所為不具有不法性，則其將原告所之鋼筋用以施作系爭工程，進而向桃園市政府請款，其免去採購系爭鋼筋之成本，即受有利益，並致原告受有損害。至於喻台生建築師事務所及桃園市政府新建工程處回覆鈞院稱富永公司係於108年12月9日進場、桃園市政府新建工程處回覆鈞院稱108年7月22日至9月13日系爭工程係由啟赫公司施作等，則非關重要。蓋本件爭點應在於系爭鋼筋係何人使用於系爭工程並請款。而鋼筋完成檢驗前依約無法用於施作，依喻台生建築師事務所
（113）喻德管字第1130000900號函說明四可知，送實驗室出具報告等係由繼受之富永公司完成送審，可見系爭鋼筋為富永公司所用，並向桃園市政府請款。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、啟赫公司與原告間約定鋼筋材料交貨地點固然包含系爭工程及「法務部○○○○○○○○○新建統包工程（下稱八德外役監工程）」，但其對原告所未清償之款項，均屬系爭工程款。蓋啟赫公司於108年6月26日與原告簽訂契約，約定訂購數量2000噸，貨款3410萬元，加值型稅170萬5,000元，總計358萬5,000元（含運費），並約定啟赫公司應先給付訂金百分之10，依每次出貨比例扣回。約定鋼筋材料交貨地點為系爭工程及八德外役監工程之工地。原告依約自108年8月28日至同年9月2日派車載運鋼筋材料至啟赫公司八德外役監工程之工地計7車次，計鋼筋材料238.15噸，貨款金額共406萬2,115元。另原告依約自108年8月28日至同年9月13日派車載運鋼筋材料至啟赫公司系爭工程之工地計38車次，計鋼筋材料1,133噸，款金額共1,992萬7,584元。以上合計原告交付啟赫公司鋼筋貨款計2,398萬9,663元。直到啟赫公司所開立之二張支票（面額分別為42萬2,256元（含稅）、1,223萬4,977元（含稅），發票日期原開立為108年9月20日，嗣經雙方協商更改發票日為108年10月8日），經提示後遭以存款不足為由退票前，啟赫公司原付款狀態尚稱正常。啟赫公司於跳票前所交付原告之資金（訂金及已付貨款等）可抵充鋼筋貨款計1,425萬7,982元，是啟赫公司尚積欠原告鋼筋貨款973萬1,681元（計算式：23,989,663－14,257,982＝9,731,681），為此，原告乃向臺灣臺北地方法院提起訴訟請求給付，經作成110年重訴字第230號民事判決。經勾稽啟赫公司與原告對帳之原證8電子郵件，可知110重訴字第230號民事決中所起訴之未付款，均屬系爭工程之工程款。
２、原證8第2頁電子郵件主旨為「啟赫-青少年活動中心出貨明細」，可證明為本件桃園市北區青少年活動中心暨停車場統包工程。電子郵件中稱，且同日發票（原證8第1頁）記載「預收款」係因為由啟赫公司先依訂單開立支票，爾後進場鋼筋尚須業主桃園市政府點檢之故。原證8第2頁電子郵件表格右下角含稅金額為469,175元，對應未稅金額為446,833元，故郵件中對帳算式乃為：446,833元，減掉已付訂金10%（44,683元），加上5%稅金，得出422,256元，而啟赫公司即依此開立支票。原證9第2頁電子郵件主旨為「北青預收款發票」，可證明為本件桃園市北區青少年活動中心暨停車場統包工程。電子郵件中稱「預收款」且同日發票記載「預收款」係因為由啟赫公司先依訂單（（原證9第3、12、26頁）開立支票，爾後進場鋼筋尚須業主桃園市政府點、檢之故。原證9第2頁電子郵件下方標記為【A】者，乃#3之280W規格鋼筋，係原證9第12、26頁280W規格鋼筋數量總計共3.685噸，該部分乘上單價16,900元，貨款為62,277元；下方標記為【a】者，係#3之280W規格鋼筋，依契約約定每噸（同上，共3.685噸）加價200元，乘上加價為737元；電子郵件下方標記為【B】者，乃420W規格鋼筋，係原證9第3、12、26頁420W規格鋼筋數量總計共699.810噸，該部分乘上單價18,050元，貨款為12,631,571元；電子郵件下方標記為【C】者，乃定尺（板料裁切加工）費，每噸400元，計算方式為【A】之式中280W規格鋼筋的數量3.685噸，：加上【B】式中420W規格鋼筋數量
699.810噸，共703.495噸，減去其中29.01噸之板車料（即不須裁切加工料【D】），再乘上400元，共269,794元。以上，【A】62,277元、【a】737元、【B】12,631,571元、【C】269,794元，合計12,964,379元。該12,964,379元須扣除【A】部分料款62,277元、【B】部分料款12, 631,571元之10%訂金，加上5%稅金，得出12,279,744元，而啟赫公司即按此開立支票。
３、被告總出貨數量為1266.5噸，可逐筆對應原證10之出貨單；原證10上「淨重欄」之累加重量1266.56頓，工程名稱清楚記載為系爭工地，且均有客戶簽收。被告當時出貨給啟赫公司，係按前後二份買賣契約出貨，其中原證l合約（合約編號000-0000-000-00）係於108年4月18日簽署，履行後之鋼筋供應餘額不足支應系爭工地，乃再簽署臺灣臺北地方法院110年度重訴字第230號案之合約（合約編號000-0000-000，原證1）。故原證10出貨單中，前五張出貨單（最後日期為108年7月22日）為原證11合約之履約單據；原證10出貨單中，第六張起即自108年8月28日至同年9月13日止，即為臺灣臺北地方法院110年度重訴字第230號案之合約，共出貨1,133噸。以上，勾稽原證10之出貨單出貨日期、車次（38車次）、重量（1,133噸），與臺灣臺北地方法院110年度重訴字第230號民事判決中，被告主張原告依約自108年8月28日起至同年9月13日派車載運鋼筋材料至被告北區青少年活動中心統包工程之工地計38車次，計鋼筋材料1,133噸等節，可徵為真。又啟赫公司訂料數量為1,273.755噸（原證8，頁1，計23.952噸未付，加上原證9，頁2， 3.685噸。A、699.810噸。B、計7
03.495噸。C、未付，再加上原證12已付款546.308噸已付），依上開原證10之出貨單，可知被告就系爭工地共供貨1266.56噸，該數字為出貨過磅重量，磅差7.195噸，約0.56%，為業界容忍誤差值。上開1266.56噸原為被告主張之進場數量，但桃園市政府新工處賴局長協商時，市府專案管理（PCM）工程師認為，在大底施工（即被告供貨範圍）完成無可能開挖驗證以核對磅單之其形下，既然雙方準備各自讓步，乃依設算之「大底基礎」設計量，認定大底基礎所需鋼筋為1446.51噸，而後，扣除原告主張另向他人進貨328噸，再扣除74噸缺失退貨（生鏽），認定被告出貨1044噸。因啟赫公司已付款546噸，認定有498噸 未付（原證13， PCM工程師製作之計算書）。之後，才會有原證2之協商結果。原告原以為達成原證2協商後，被告即應付款，但被告事後反悔，雖不爭執數量，但否認啟赫未支付款項，要原告起訴。原告不得不提起臺灣臺北地方法院110年度重訴字第230號案訴訟，而當時因為考慮未付款噸數僅727.447噸噸，起訴時僅按原證1之契約出貨噸數1,133噸主張（即原證10出貨單中，第六張起，即自108年8月28日起至同年9月13日止之38車次）主張，未計入原證11之合約數量（原證10出貨單中，前五張出貨單（最後日期為108年7月22日）為原證11合約之履約單據）。
（八）為此聲明：
１、先位聲明：被告應給付原告8,915,445元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
２、備位聲明：被告應給付啟赫公司8,915,445元，及自追加狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息百分之5計算之利息，由原告代為受領；原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
（一）原告起訴固主張議員黃適超與桃園市府新工處局長乙○○之iMessage紀錄，略以兩造業於109年5月11日成立「債務承擔契約」，其得以契約關係請求本件款項云云。然被告並非該iMessage訊息之對話一方，無從就訊息之真偽為核實，亦爭執其形式之真正，且該訊息無任何前後對話，亦有可議。再者，細繹該iMessage內容，訊息對話之「雙方」皆非原告所主張「債務承擔契約」之一造，被告後續亦無收受任何書面通知，原告以該第三人間訊息對話之隻字片語主張兩造業成立契約云云，顯屬無據。衡諸常情，原告本件主張高達近900萬元，顯非小額爭議，倘兩造於109年5月11日確曾已成立所謂「債務承擔契約」，理應就雙方權利義務關係、給付金額、履行方式為具體約定並簽立書面為憑，始為合理。惟原告就此卻乏任何書物證之舉證，空言主張，顯不合理。末按，兩造就本件爭議曾再於111年7月20日於桃園市政府新建工程處進行協商，有桃園市政府新建工程處111年7月28日函檢附之111年7月20日「桃園市北區青少年活動中心暨停車場統包工程」鋼筋貨款釐清會議紀錄可稽。觀諸該會議紀錄內容，原告亦從未提及兩造曾於109年5月11日成立「債務承擔契約」要求被告履行，桃園市政府新建工程處亦未認定兩造已達成協議，而是「請雙方回報公司，諮詢法律專業人士並積極調處」，益足以證明兩造就本件糾紛從未成立任何契約關係。
（二）次查，原告就其主張之鋼筋材料貨款業已向啟赫公司起訴，並經一造辯論判決(案號：臺灣臺北地方法院110年度重訴字第230號)，是原告就其主張之貨款，已對於啟赫公司取得確定債權。據此，原告是否得再於本案就其鋼筋材料貨款改對於被告為重複請求，取得雙重債權，實有疑義。再者，被告公司係於108年11月29日與其他廠商共同出具共同投標協議書，共同投標系爭工程，經桃園市政府新建工程處以108年12月13日桃工新務字第1080062392號函通知同意核定，契約工期起算日為108年12月9日。據此，被告是於108年12月9日始承攬系爭工程，且於該期日後才進場，故被告就該期日前系爭工程之工地現狀、鋼筋進場數量及下落，被告均無從知悉。又觀諸原告與啟赫公司間材料買賣契約書第3條，啟赫公司向原告購買之「2000噸鋼筋」係同時供系爭工程及「法務部○○○○○○○○○新建統包工程」、「新北市板橋區中山國民小學老舊校舍改建暨共構地下停車場興建工程」、「臺北市內湖國小新孝悌樓新建工程」使用，並非僅使用於系爭工程。原告固主張其於「108年7月22日至同年9月13日提供予啟赫公司之鋼筋」均係使用於系爭工程云云。然實際上究竟原告交付多少鋼筋數量予啟赫公司，及啟赫公司如何使用、分配原告提供之鋼筋，此部分被告均無從知悉，應由原告舉證說明。又被告於108年12月9日承攬系爭工程後，即於108年12月20日自行向華利公司購買「結構用竹節鋼筋SD280」500噸、「結構用竹節鋼筋SD420W」2200噸，合計購買2,700噸鋼筋，並再於同年月31日追加1,000噸鋼筋，合計被告自行購買之鋼筋數量達3,700噸，已遠遠超過啟赫公司向原告購買之2,000噸鋼筋，且上開鋼筋之規格與啟赫公司前向原告訂購之標的相同，可證被告確曾另向第三人購買鋼筋以用於系爭工程，原告主張其鋼筋遭被告使用而構成不當得利、侵權行為云云，洵屬無據。
（三）至原告於112年8月1日言詞辯論程序庭呈之「材料檢驗申請單」、「材料設備自主檢查表」、「喻台生建築師事務所材料品質抽查紀錄表」、「鋼筋進場統計表」等，其中「喻台生建築師事務所材料品質抽查紀錄表」、「鋼筋進場統計表」部分，其上並無被告簽章，且進場日期為「108年7月20日至同年9月13日」，被告尚未承攬系爭工程，故與被告無涉。再者，上開書面所載鋼筋數量為「1242.14」噸，與原告起訴書所主張「1118噸」或原告於另案基於同一原因事實向啟赫公司請求貨款所主張之「1133」噸皆有未合。且「喻台生建築師事務所材料品質抽查紀錄表」所載材料堆置地點為「蘭州及大豐鋼筋加工廠」，並非系爭工程地點，原告之鋼筋是否確有送抵系爭工程之工地，誠屬有疑。又「材料檢驗申請單」記載「申請時間：108年9月12日」，「材料設備自主檢查表」則記載「檢查日期108年7月22日至108年9月13日」、「進場次數：啟赫第2次」。然被告於該時間點根本尚未共同承攬系爭工程。至上開兩份文件上雖有被告工務所專用章，然被告係於承攬系爭工程之「108年12月9日以後」才受監造單位所託，請被告協助於上開文件用印，被告方勉強配合提出，被告用印之真意僅在表達經檢視後，認啟赫公司已施作部分工程之鋼筋並無外觀等瑕疵，然被告進場時無從確認系爭工程現場108年9月間有無文件所載「1242.14」噸之鋼筋，且被告嗣後另向第三人購買鋼筋，已於前述，是被告否認有原告執上開文件主張之「1242.14」噸鋼筋使用於系爭工程。再依原告與啟赫公司間材料買賣契約書第5條第6項之約定，原告應提出「過磅單」始能計價，倘原告已提供「1,044」噸或「1242.14」噸鋼筋，自應提出過磅單以實其說。退步言之，縱令原告可提出其主張數量之過磅單，原告亦須證明「被告進場時工地現場仍留有原告提供之鋼筋」、其交付之鋼筋已「全部」使用於系爭工程，然原告迄今均未為舉證，其主張要屬無據。
（四）被告就喻台生建築師事務所113年3月29日(113)喻德管字第1130000900號回函、桃園市政府新建工程處113年8月9日桃工新務字第1130030802號回函，陳述意見如下：
１、經查，被告公司確於108年12月9日開始承攬系爭工程並進場，此參監造單位喻台生建築師事務所回函三、(一)、業主桃園市政府新建工程處回函編號二、(二)即明。而原告於本件係請求其於108年7月22日至同年9月13日運送至系爭工程工地之鋼筋材料所受損害，然系爭工程於前揭期間是由啟赫公司承攬施作，亦即系爭鋼筋全是由啟赫公司收受、施作、使用，被告僅係於繼受系爭工程後協助彙整、提供相關文件資料，被告並非實際收受、使用系爭鋼筋者，此可參業主桃園市政府新建工程處回函編號二、(二)所載「108年7月22日至同年9月13日期間，系爭工程實際係由啟赫公司執行施作」，以及監造單位喻台生建築師事務所回函四、業主桃園市政府新建工程處回函編號二、(二)所載「因啟赫營造股份有限公司當時送審『材料設備自主檢查表』、『材料及施工檢驗申請單』僅完成鋼筋抽驗作業……後續文件係由繼受之富永公司接受啟赫公司遺留資料再彙整完成送審」。
２、復查，原告公司於108年7月22日至同年9月13日究竟運送多少鋼筋至系爭工程工地，啟赫公司有無全用於系爭工程，被告尚未進場，無從知悉，且被告使用於系爭工程之鋼筋亦為自行向華利公司所購，並無使用系爭鋼筋。又依監造單位喻台生建築師事務所回函五、(二)及六、(一)(二)所載「本所依啟赫公司所載之數量認定該數量已進系爭工地……本所依啟赫公司所載之內容認定鋼筋出貨廠商為羅東鋼鐵廠，進場數量亦依啟赫公司所載數量而認定……收受進場物料非本所職責……」，亦可見監造單位也僅是依啟赫公司所提申請單計算鋼筋進場數量，並無實際清點、計算，故原告提供給啟赫公司鋼筋數量究竟為何，尚有疑義，應由原告負舉證責任。據此，原告係與啟赫公司間訂定鋼筋材料買賣契約，並將系爭鋼筋交付予啟赫公司、由啟赫公司使用系爭鋼筋。而被告既非上開買賣契約相對人、亦非收受使用系爭鋼筋者，原告應無權向被告主張權利。
３、又啟赫公司退場時，已將系爭工程之保留款、已估驗計價尚未領取之估驗款、已施作完成尚未估驗計價之工程款、已進場之材料所有權等權利，無條件移轉予系爭工程之共同投標廠商何鴻志建築師事務所所有；而何鴻志建築師事務所已於109年1月9日將上開權利移轉予被告，上情有啟赫公司與何鴻志建築師事務所108年10月7日簽定之共同投標協議書第五點繼受同意書，及被告與何鴻志建築師事務所109年1月9日簽定之共同投標協議書第五點繼受同意書可證。是以，被告依被證9之繼受同意書，本有權使用原告已交付予啟赫公司之系爭鋼筋（假設語氣，被告否認有使用）、並以系爭鋼筋向業主桃園市政府新建工程處請領工程款，被告無論是對原告，抑或啟赫公司，均無構成不當得利、侵權行為。況且，本件實為原告與啟赫公司間債務不履行爭議，啟赫公司取得系爭鋼筋，既無構成不當得利，縱使被告依被證9之繼受同意書而有使用系爭鋼筋（假設語氣），亦不構成不當得利。
（五）又證人乙○○於擔任桃園市政府新工處局長期間，曾於109年5月11日為兩造爭議召開協調會，然該日協調會僅在釐清系爭鋼筋數量，被告並未承諾債務承擔啟赫公司之債務，上情可參照證人乙○○證述：「(法官：你在109年5月11日是否有幫兩造就『桃園市北區青少年活動中心暨停車場統包工程』的鋼筋糾紛召開協調會處理？)對，我有翻閱過相關資料，109年5月11日羅東鋼鐵廠公司有跟新工處請求協調」、「(原告訴訟代理人：所以當天的會議其實只是需要釐清金額及數量，如果釐清之後也沒有所謂富永營造公司同不同意對下包商付款的問題，而是依約就要付款，是否如此？)不是，答案不是這麼簡單……」、「(被告訴訟代理人：依照證人的記憶，在109年5月11日的協調會議有達成任何最終的結論嗎？)結論是數量確定，我必須把所有的數量弄清楚，另外我當時的講法是說，如果啟赫公司沒有給錢，那富永營造公司就要付……」、「(被告訴訟代理人：在109年5月11日這次會議，富永營造公司有承諾要付款嗎？)他要確認啟赫公司有無給羅東鋼鐵廠公司錢，如果沒有給羅東鋼鐵廠公司錢的話，他就要付」，被告於109年5月11日協調會議中並未承諾承擔啟赫公司債務，兩造間並不存有債務承擔法律關係。再衡諸常情，倘被告於109年5月11日協調會議中已同意承擔啟赫公司498噸鋼筋材料價金債務，金額近900萬元，兩造絕無可能未簽訂任何書面契約；且桃園市政府新建工程處亦無可能未作成會議紀錄，並於會議紀錄中載明此情，桃園市政府新建工程處更無可能又於111年5月26日、111年7月20日派員出席段樹文議員召開之協調會，並於會議中表示：「請雙方各自回報公司循法律專業人士並積極調處」。
（六）次按政府採購法第25條第2項規定：「第一項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」、共同投標辦法第10條第1項第6款規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」，亦即共同投標廠商、繼受廠商所負連帶責任，僅針對採購契約，並不及於各廠商自行與第三人簽定之契約。查被告繼受承攬範圍依上開規定、共同投標協議書僅及於啟赫公司、其他共同投標廠商與桃園市政府新建工程處間採購契約，並不及於啟赫公司與原告間系爭買賣契約，證人乙○○證稱：「繼受就是來繼受的那一方必須承擔原本合約廠商在合約上的權利義務，這是採購法和契約上的要求。對下包的債務也要處理，就是包括分包商」，與上開規定及共同投標協議書並不相符，應有誤解。且系爭買賣契約，係啟赫公司為多項工程所簽定，並非單就系爭工程所定，實無理由由系爭工程之共同投標廠商、繼受廠商負擔履約責任。
（七）就桃園市政府新建工程處114年4月21日桃工新務字第1140011569號回函，陳述意見如下：
１、經查，桃園市新建工程處及兩造曾因系爭工程之鋼筋爭議，於111年5月26日出席議員協調會；而桃園市新建工程處亦曾於111年7月20日邀兩造、段樹文議員召開協調會(請參桃園市政府新建工程處114年4月21日桃工新務字第1140011569號回函)。觀諸111年7月20日會議結論：「因本案涉及法律專業，建請羅鋼及富永兩造各自先委由律師磋商，依法律意見續辦，原則本案不再召開大型協調會」及桃園市新建工程處當日協調會簡報：「依據啟赫及富永之繼受同意書，同意將契約之權利義務，其意旨應僅含與機關簽訂之『北青契約』內所訂權利義務，機關與『啟赫營造與其分包商之間(羅東鋼鐵等)民事契約』應無關」、「另查羅鋼與啟赫間之民事訴訟，因啟赫方無人抗辯，已簡易判決羅鋼勝訴，啟赫應賠付羅鋼鋼筋貨款。惟該訴訟係羅鋼與啟赫兩造之間，均與機關及富永營造無涉。啟赫業已於110年12月29日宣告破產，羅鋼既依前揭判決確有債權，且債務人仍為啟赫，羅鋼應依前揭民事判決向啟赫破產管理人申報，而非向機關求償。針對相關民事紛爭建議，仍同繼受當年之建議交由司法機關裁決」，可證被告絕無可能在桃園市新建工程處109年5月11日召開之協調會中承諾債務承擔啟赫公司債務，否則桃園市新建工程處無可能未作成109年5月11日會議紀錄，讓系爭工程鋼筋紛爭一次解決，更無可能又於111年7月20日再次召開協調會，並於會議簡報中表明原告與啟赫公司間契約關係與桃園市新建工程處及被告均無關、原告應循司法機關處理，故原告主張被告曾在109年5月11日協調會中債務承擔啟赫公司債務，顯與事實不符。
２、復查，依上開桃園市新建工程處111年7月20日協調會簡報內容，亦證被告繼受範圍僅有啟赫公司與桃園市政府新建工程處工程契約之權利義務，並不及於原告與啟赫公司間契約關係。證人乙○○證稱：「繼受就是來繼受的那一方必須承擔原本合約廠商在合約上的權利義務，這是採購法和契約上的要求。對下包的債務也要處理，就是包括分包商」，實有誤解。據此，被告未曾於109年5月11日協調會中債務承擔啟赫公司對原告之債務，且被告繼受系爭工程之範圍僅及於啟赫公司與桃園市政府新建工程處工程契約之權利義務，並未及於啟赫公司與原告間契約關係，是原告無理由向被告請求891萬5,445元。
（八）據原告所述，原證8、9僅為啟赫公司先依訂單開立之「預收款」支票，後續尚須經業主桃園市政府點、檢。足見原證8、9僅能知悉啟赫公司預定之鋼筋數量，但無法證明原告實際進場之鋼筋數量為何，以及原告運至工地現場遭啟赫公司查驗後檢退之鋼筋數量為何，是系爭鋼筋數量自無法以原證8、9為據。再者，原證8所載鋼筋數量為23,952公斤(即23.96噸)，而據原告所述，原證9所載「#3280W規格鋼筋」數量為3.685噸、「420W規格鋼筋」數量為699.810噸，原證8、9鋼筋數量合計為727.455噸(計算式：23.96+3.685+699.810=727.455)，顯與原告本件主張之系爭鋼筋進場數量1,044噸及另案主張之鋼筋數量1,133噸有別。
據此，原證8、9僅為啟赫公司向原告預定之鋼筋數量，並無法證明原告實際運至系爭工程工地現場，交付啟赫公司之鋼筋數量，且原證8、9所載鋼筋數量均與原告歷來主張之系爭鋼筋數量不符，尚難以原證8、9認定系爭鋼筋數量。再者，原告於111年9月13日民事起訴狀主張：「原告約略自108年7月22日至同年9月13日陸續依約將鋼筋材料送至工地存放，共1,118噸」，然原告於114年6月20日民事準備(六)狀又主張「自108年8月28日至同年9月13日止，即為臺灣臺北地方法院110年度重訴字第230號案之合約，共出貨1,133噸」，光於108年8月28日至同年9月13日即有1,133噸，已超過原告起訴主張108年7月22日至同年9月13日1,118噸，兩者顯有矛盾；原告復於114年6月20日民事準備(六)狀又提出原證11之原告與啟赫公司間四項工程之契約，而依原證1、原證11契約，可見兩份契約範圍均包含四項工程，然訂購明細表均以其一工程作為代表工程、概括表示，亦即原告與啟赫公司間文件所稱「桃園市北區青少年活動中心統包工程」是否即代表系爭工程，又或僅是四項工程之統稱，不無疑問。此外，原告114年6月20日民事準備(六)狀主張其於108年7月4日至同年9月13日總出貨量為1266.5噸，惟依啟赫公司材料及施工檢驗申請單所載總噸數為1242.14頓(請參被證7)，亦與原告主張出貨鋼筋數量不符。據此，因被告於108年12月9日始進場系爭工程，無可能知悉108年7月至108年9月13日原告與啟赫公司間鋼筋運送、交付、查驗、檢退狀況，而原告主張之進場鋼筋數量，起訴迄今，說詞反覆不一，且原告與啟赫公司間契約範圍並非僅有系爭工程，原告究將其與啟赫公司間約定之鋼筋運至何項工程、啟赫公司將收受之鋼筋使用於何項工程，均存有疑義。至桃園市政府新建工程處111年7月20日會議檢附之簡報所載「111年5月26日段樹文議員召集協調會，富永及羅鋼對用於北青案鋼筋『數量(498噸)』均無爭議」，僅為兩造協商退讓過程。系爭工程並非自始即被告承攬，被告從未承認有使用原告提供之498噸鋼筋，原告顯係混淆視聽等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原告主張訴外人啟赫公司與何鴻志建築師事務所前共同投標系爭工程。啟赫公司並於得標後就系爭工程及八德外役監工程、新北市板橋區中山國民小學老舊校舍改建暨共構地下停車場興建工程、臺北市內湖國小新孝悌樓新建工程等所需鋼筋材料，於108年6月26日與原告簽訂材料買賣契約，約定訂購鋼筋數量2,000噸，貨款含稅3,580萬5,000元（含運費），即每噸單價17,902.5元等情，業據提出材料買賣契約、報價單等影本為證（見桃院卷第11至18頁），並為被告所不爭，自堪信為真正。原告又主張系爭工程部分，原告約自108年7月22日至同年9月13日陸續依約運送共1,118噸鋼筋材料送至工地存放，其中退運74噸，故進場之鋼筋材料總噸數為1,044噸，由啟赫公司陸續用以施作系爭工程，未經用以施作部分則置放於工地內。而啟赫公司僅支付546噸之鋼筋材料貨款即因財務困難而退場，由被告公司替代啟赫公司對業主桃園市政府契約地位而履約。詎被告公司竟繼續以原告已進場之鋼筋材料施作於系爭工程。嗣桃園市政府新工處乙○○局長於109年5月11日召集會議協調，被告公司同意承擔啟赫公司所未支付之498噸鋼筋材料價金8,915,445元（498噸×17
902.5元＝17902.5元）。惟被告嗣竟拒絕付款，爰先位依債務承擔契約、侵權行為及不當得利規定提起本件訴訟；備位代位啟赫公司依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告應給付啟赫公司8,915,445元及法定利息，並由原告代為受領等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執之點厥為：（一）兩造有無就啟赫公司對原告所負之債務成立債務承擔契約？（二）原告主張被告竊用其置放於系爭工程之鋼筋，致系爭鋼筋附合於系爭工程，由桃園市政府取得所有權，原告受有損害，被告應負侵權行為及不當得利之責任，是否有據？（三）原告備位主張依民法242條規定，代位啟赫公司對被告為侵權行為或不當得利請求，並由其受領，有無理由？茲論述如下：
（一）兩造有無就啟赫公司對原告所負之債務成立債務承擔契約？
１、按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，但不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提；苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例如民法第268條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（參見最高法院86年度台上字第2700號民事裁判）。本件原告主張被告同意承擔啟赫公司所未支付之498噸鋼筋材料價金8,915,445元乙情，既為被告所否認，則原告就此有利於己之事實，依法即負有舉證之責。
２、原告雖提出議員黃適超與桃園市府新工處局長乙○○於109年5月12日之iMessage對話紀錄影本1紙，內容為：「黃議員好：昨天下午有邀請富永及羅東鋼鐵討論北青鋼筋事宜，已經達成共識。監造單位清算工區羅東鋼鐵進料為1044噸，經三方協商後皆同意依據監造單位所計算數量，由於啟赫倒閉前已支付羅東鋼鐵546噸價金，爰請富永營造支付498噸鋼筋的價金。約900萬元」等語（見桃院卷第19頁）。然被告並非該iMessage訊息之對話一方，並爭執前開訊息形式之真正，且前開訊息無任前後對話文，無從以一人片斷之陳述遽為認定兩造間有債務承擔之合意。再者，原告主張之鋼筋價金高達近900萬元，倘兩造於109年5月11日確曾已成立所謂「債務承擔契約」，理應就雙方權利義務關係、給付金額、履行方式為具體約定並簽立書面為憑，惟就此重要事項全無會議記錄或協調結論之書面資料，實難僅憑訴外人乙○○與他人之對話訊息遽認被告已同意承擔啟赫公司對原告之鋼筋貨款債務。
３、又證人乙○○到庭證稱：「（你在109年5月11日是否有幫兩造就「桃園市北區青少年活動中心暨停車場統包工程」的鋼筋糾紛召開協調會處理？）對，我有翻閱過相關資料，109年5月11日羅東鋼鐵廠公司有跟新工處請求協調」、「（當天開協調會的地點在何處？出席人員有何人？）我看紀錄是寫新工處，但我印象中地點不是在新工處，應該是在工務局的局長辦公室旁邊的會議室，那一次會議應該有宜蘭一個議員黃適超來幫羅東鋼鐵廠公司做協調，該會議我不曉得是不是只有黃適超來，好像桃園有一個議員也有來，我不曉得是哪個議員，也不曉得那一天有沒有來，因為這個案子有2 、3 個相關的議員有關心，那一次是黃適超議員帶著羅東鋼鐵廠公司到我們那邊來請求協調，羅東鋼鐵廠公司的人我都不認識，我只知道是黃適超議員帶著羅東鋼鐵廠公司的一個人員來，而富永營造公司當時也有人來，應該是一位連顧問，連顧問的全名我不知道」、「（當天主要協調的事項為何？）主要的事項是羅東鋼鐵廠公司原本是啟赫公司的分包商，因為啟赫公司倒閉，所以我們就辦理繼受，請何鴻志建築師要請同等級的營造廠來繼受，繼受是108年10月左右處理的，當時就由富永營造公司來繼受，109 年5 月11日羅東鋼鐵廠公司聲稱富永營造公司不付他原本啟赫公司的錢，我就把事實做一個釐清，那天比較重要的重點是，我要先確認啟赫公司在當時有進場多少鋼筋、已經做了多少鋼筋、啟赫公司給了羅東鋼鐵廠公司多少錢，還剩下多少錢還沒有給羅東鋼鐵廠公司，先把這個事實先做一個確認，那天的狀態是做這件事情，後來也確認啟赫公司向羅東鋼鐵廠公司叫料叫了1118噸，其中現場有74噸的鏽蝕鋼料，羅東鋼鐵廠公司之後就把它運回去、領回去，剩下1044噸，這是第一段先確認的數量，第二段是確認啟赫公司已經付546 噸的錢給羅東鋼鐵廠公司，這是有類似發票換憑證的，當時的紀錄是寫剩下
572 噸，但我今天來作證之前，訴訟過程好像變成498 噸，那個我就不是很清楚，但當時是572 噸，這部分叫爭議數量，我當時也是跟他們說這個叫爭議數量，因為繼受這件事情在我們公家部門來看，是何鴻志找富永營造公司來承受原本啟赫公司的債務債權，他必須全部接受，有剩餘的價值或有跟小包要處理的部分，富永營造公司都要做處理，只是富永營造公司與啟赫公司之間以及啟赫公司與羅東鋼鐵廠公司之間的鋼筋，到底啟赫公司給羅東鋼鐵廠公司是怎樣的情況，在我們看的卷證裡面看不清楚，因為當時啟赫公司在桃園有做2 、3 個案子，一個是八德外役監的案子，一個是我們這個案子，…」、「（當時富永營造公司有表示願意承擔這572 噸啟赫公司對羅東鋼鐵廠公司的債務嗎？）富永營造公司的連顧問有說，如果是啟赫公司沒有給錢，他就會付錢，因為他是繼受，這是甲、乙雙方合約的約定，沒有他能不能不給，如果啟赫公司沒有給羅東鋼鐵廠公司，他就必須要給，他當時也有講，只是他不能確認啟赫公司有無給羅東鋼鐵廠公司剩餘那部分的款項」、「（所以當天的會議其實只是需要釐清金額及數量，如果釐清之後，也沒有所謂富永營造公司同不同意對下包商付款的問題，而是依約就要付款，是否如此？）不是，答案不是這麼簡單，因為啟赫公司當時在全國有14個工程倒閉，在桃園地區有5 個工程，法務部矯正司的八德外役監也在其中之列，那個案子也在施工中，他們也有叫鋼筋，所以在桃園地區的鋼料，他是一本合約，啟赫公司有跟他這邊叫、那邊叫，然後啟赫公司聲稱給他錢，所以這部分無法從業主的角度來釐清他們合約內叫料的數量和給的數量是什麼情況，因為他沒有寫說這次鋼筋是出給北區青少年活動中心或八德外役監，所以我的確是釐清了數量，但金額沒有釐清。…」、「（依照證人的記憶，在109年5月11日的協調會議有達成任何最終的結論嗎？）結論是數量確定，我必須把所有的數量弄清楚，另外我當時的講法是說，如果啟赫公司沒有給錢，那富永營造公司就要付。我所謂數量確定的部分是，啟赫公司叫料是1118噸，74噸是鏽蝕，由羅東鋼鐵廠公司運回，剩下1044噸，1044噸中，啟赫公司已經付了546 噸，剩下的就減減看是多少噸，…1044噸減掉546 噸是498 噸，因為74噸有扣掉，所以就是498 噸，這部分就是爭議數量，我只是確認這件事情而已…」、「（在109年5月11日這次會議，富永營造公司有承諾要付款嗎？）他要確認啟赫公司有無給羅東鋼鐵廠公司錢，如果沒有給羅東鋼鐵廠公司錢的話，他就要付」、「（所以富永營造公司在當次會議並沒有承諾要付款？）啟赫公司如果沒有付給羅東鋼鐵廠公司，他作為一個繼受者，他就要付這筆款項，他有這樣講」等語（見本院卷第280至287頁），足見證人乙○○於擔任桃園市政府新工處局長期間，雖曾於109年5月11日為兩造鋼筋應付款爭議召開協調會，然該日協調會重點在釐清鋼筋數量及金額，被告並未承諾承擔啟赫公司對原告所負之債務。至證人雖稱：「繼受就是來繼受的那一方必須承擔原本合約廠商在合約上的權利義務，這是採購法和契約上的要求。對下包的債務也要處理，就是包括分包商」等語（見本院卷第253頁），然按按政府採購法第25條第2項、第6項規定：「第一項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」、「共同投標辦法，由主管機關定之」。而共同投標辦法第10條第1項第6款規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」、第11條規定「有前條第一項第六款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。機關非有正當理由，不得拒絕」，亦即繼受廠商僅係承擔前手與機關間採購契約之一切權利義務，並不及於前手廠商自行與第三人簽定之契約。參以被告繼受啟赫公司後所書立之共同投標協議書（見本院卷第51頁）僅記載共同投標廠商連帶負履行契約責任，並未敘及啟赫公司與其他分包廠之契約關係，是證人乙○○所述繼受方必須承擔原本合約廠商對下包或分包商之債務云云，應係其個人意見，不足為採。
４、再者，兩造就本件爭議嗣又於111年7月20日於桃園市政府新建工程處進行協商，有桃園市政府新建工程處111年7月28日函檢附之111年7月20日「桃園市北區青少年活動中心暨停車場統包工程」鋼筋貨款釐清會議紀錄在卷可稽（見桃院卷第51至55頁）。觀諸該會議紀錄內容，被告公司仍爭執原告契約主體是啟赫公司，其雖繼受啟赫公司之工程，但啟赫公司的債權憑證無法證明落差之噸數用於系爭工地，啟赫債務不應全數歸予被告公司；且原告公司亦未曾主張兩造於109年5月11日已成立債務承擔契約並要求被告履行，會議結論並以本案涉及法律專業，建請兩造各自委由律師磋商，依法律意見續辦等情。益徵兩造就本件糾紛並無成立債務承擔契約，至為明確。是原告依債務承擔之法律關係請求被告給付8,915,445元，即乏所據。
（二）原告主張被告竊用其所有置放於系爭工程之鋼筋，致系爭鋼筋附合於系爭工程，由桃園市政府取得所有權，原告受有損害，被告應負侵權行為及不當得利之責任，是否有據？
１、原告主張伊自108年7月22日至同年9月13日陸續依約將鋼筋材料送至系爭工程工地存放，共1,118噸，扣除其中因生鏽退運之74噸，伊進場之鋼筋材料總噸數為1,044噸，並由啟赫公司陸續用以施作系爭工程。惟啟赫公司僅支付546噸之鋼筋材料貨款。而被告替代啟赫公司契約地位而接手工地後，卻仍繼續以原告進場之鋼筋材料，施作於系爭工程，因認被告應負侵權行為及不當得利之責任等語，惟被告則否認其有使用系爭鋼筋，並以前詞置辯。
２、按動產所有權之移轉，依民法第761條之規定，應以交付時，即生所有權移轉之效力。是本件系爭鋼筯材料所有權之移轉，即應以原告陸續自108年7月22日至同年9月13日陸續將鋼筋材料送至系爭工程工地點收時即應認為交付時，此與驗收後是否有驗收合格乃屬無涉。至原告雖主張參照公共工程委員會頒布之採購契約要項第13條、公共工程委員會所公告之工程採購契約範本第8條第3項、第9條第1項第1款、第9條第7項第1款等規定，依當前政府採購實務所訂之採購契約，工程於驗收合格、驗收付款前，所有已完成工程及到場材料，機關並未取得所有權，並均由承攬人保管之，且自負危險負擔責任。再依原告與啟赫公司間之材料買賣契約書第4條第2項約定「…交付之貨品須經買方及其業主（桃園市政府）代表等檢驗認可後才為合格…」等情，即原告運送進場堆置之鋼筋必須經啟赫公司與桃園市政府代表等檢驗，才能確認是否合於債之本旨，啟赫公司方有受領義務。是系爭鋼筋在完成自主檢查、申請監造單位檢驗、監造單位抽查認定合格而為啟赫公司受領前，所有權仍歸原告云云。惟本件乃啟赫公司向桃園市政府承包系爭工程，並就系爭工程所須鋼筋另與原告訂立買賣分包合約，二者乃獨立之契約，是就系爭鋼筋買賣契約自無政府採購法或工程採購契約範本之適用。次按民法第373條前段規定買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，係指買賣標的物交付後，買受人對之有收益權，此與標的物所有權之移轉係屬兩事。（最高法院85年度台上字第924 號民事判決要旨參照）。原告固以依據其與啟赫公司間之材料買賣契約書第4條（二）約定：「前項驗收依工程契約，交付之貨品需經買方及其業主之代表等檢驗認可後才為合格。賣方所交貨品需經上述人員認可，其規範依買方與業主合約規定辦理」主張系爭鋼筋在完成自主檢查、申請監造單位檢驗、監造單位抽查認定合格前，所有權仍歸原告云云。然觀之上開約定，顯係就貨品檢驗所為規範，而與標的物所有權之移轉無關，原告與啟赫公司就買賣標的物即系爭鋼筋亦無另有以驗收合格始生所有權移轉，物權變動之特約或條件，自應以交付時發生所有權移轉之效果。原告主張系爭鋼筋未經自主檢查、申請監造單位檢驗、監造單位抽查認定合格前，不生所有權移轉之效果云云，洵非有據。
３、從而，系爭鋼筋既已因交付予啟赫公司而生所有權移轉之效力，系爭鋼筋即非原告財產。因此，縱認被告有使用系爭鋼筋施作於系爭工程，亦非侵害原告之所有權。是原告主張被告竊用其所有置放於系爭工地之鋼筋附合於系爭工程，致侵害其所有權，應依民法第179條不當得利規定及第184條第1項前段侵權行為規定，返還或賠償原告前揭鋼筋價金云云，為無理由。
（三）原告備位主張依民法242條規定，代位啟赫公司對被告為侵權行為或不當得利請求，並由其受領，有無理由？
１、按民法第242條關於債權人代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限，惟債務人得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院88年度台上字第650號、65年度台上字第381號判決意旨參照）。
２、經查，啟赫公司退場時，已將其因契約之一切權利義務，由共同投標人何鴻志建築師事務所另覓廠商繼受，並約定啟赫公司就系爭工程之保留款、已估驗計價尚未領取之估驗款、已施作完成尚未估驗計價之工程款、已進場之材料所有權等，均無條件移轉予何鴻志建築師事務所作為處理後續繼受相關事務之需；嗣何鴻志建築師事務所覓得被告公司承接，並與被告公司約定原啟赫公司於系爭工程之保留款、已估驗計價尚未領取之估驗款、已施作完成尚未估驗計價之工程款、已進場之材料所有權等，均無條件同意歸被告公司取得權利。何鴻志建築師事務所於被告公司承接前因啟赫公司更換機電設計廠商所衍生之圖說設計費用200萬元及啟赫公司末支付何鴻志建築師事務之設計費用239萬4,395元由甲方代行清償等情，有共同投標協議書第五點繼受同意書二紙附卷可稽（見本院卷第233、235頁）。足見啟赫公司依前開繼受同意書已將其所有置放於系爭工地之鋼筋所有權讓與何鴻志建築師事務所，並由何鴻志建築師事務所再移轉予被告公司所有，則啟赫公司就系爭鋼筋已無權利，原告自無從代位啟赫公司對被告為侵權行為或不當得利之請求。從而，原告備位依民法第242條、第184條第1項、第179條等規定，請求被告應給付啟赫公司8,915,445元及法定利息，並由原告代位受領，亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告先位依債務承擔及民法不當得利、侵權行為法律關係，請被告給付8,915,445元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息百分之5計算利息之判決；備位依民法第第242條、第184條第1項前段及第179條規定請求被告給付啟赫公司8,915,445元及法定利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造對於原告運送至系爭工程工地之鋼筋數量及被告有無實際使用系爭鋼筋施作於系爭工程之爭議，及其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 郭家慧