臺灣新竹地方法院民事判決113年度簡上字第140號上 訴 人 許見妹
朱陳安朱進生共 同訴訟代理人 朱惠楨被 上訴人 許進福訴訟代理人 楊仁欽律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國113年8月27日本院竹東簡易庭113年度竹東簡字第106號第一審判決提起上訴，本院於民國114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人Ａ０４為上訴人Ａ０６、Ａ０５及被上訴人之母。坐落新竹縣○○鄉○○段0000○000000○000000○000000地號土地（下分別稱系爭1223、1229-1、1229-2、1229-3地號土地）所有權全部、同段1230地號土地（下稱系爭1230地號土地）所有權應有部分3/8原均為上訴人Ａ０４所有，並規劃將系爭1229-1地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8贈與上訴人Ａ０６；系爭1229-2地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8贈與被上訴人；系爭1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8贈與上訴人Ａ０５；系爭1223地號土地留做農保、供子孫回鄉下時停車使用及晚年生活資產。嗣上訴人Ａ０４已依上開規劃將系爭1229-1地號土地所有權全部移轉登記予上訴人Ａ０６；系爭1229-2地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記予被上訴人，其餘系爭1229-3、1223地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分2/8均借名登記在被上訴人名下（系爭1229-3、1223地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分2/8下合稱系爭土地）。上訴人依民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本之送達為終止系爭土地之借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）之意思表示。上訴人Ａ０４爰類推適用民法第541條第1項規定，並依民法第179條、第767條第1項前段、中段規定；上訴人Ａ０６、Ａ０５爰先位依民法第269條第1項規定，備位類推適用民法第541條第1項規定，並依民法第179條、第767條第1項前段、中段規定，於原審聲明求為命：㈠被上訴人應將系爭1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記予上訴人Ａ０５。㈡被上訴人應將上開土地交付予上訴人Ａ０５。㈢被上訴人應將系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記予上訴人Ａ０６。㈣被上訴人應將上開土地交付予上訴人Ａ０６。㈤被上訴人應將系爭1223地號土地所有權全部移轉登記予上訴人Ａ０４。㈥被上訴人應將上開土地交付予上訴人Ａ０４。㈦第2項、第4項、第6項聲明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：上訴人Ａ０４與上訴人Ａ０６、被上訴人於民國104年8月2日簽訂不動產贈與契約書（下稱系爭贈與契約書），約定由上訴人Ａ０４將系爭1229-1地號土地所有權全部贈與上訴人Ａ０６，系爭1223、1229-2、1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分3/8贈與被上訴人，並據以於104年8月24日辦理所有權移轉登記完畢。上訴人Ａ０４與被上訴人間就系爭土地並未成立系爭借名登記契約，亦未成立第三人利益契約等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記予上訴人Ａ０５。㈢被上訴人應將上開土地交付予上訴人Ａ０５。㈣被上訴人應將系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記予上訴人Ａ０６。㈤被上訴人應將上開土地交付予上訴人Ａ０６。㈥被上訴人應將系爭1223地號土地所有權全部移轉登記予上訴人Ａ０４。㈦被上訴人應將上開土地交付予上訴人Ａ０４。㈧第3項、第5項、第7項聲明願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告就上訴聲明第3項、第5項、第7項免為假執行。
四、經查，上訴人Ａ０４為上訴人Ａ０６、Ａ０５及被上訴人之母；系爭1
223、1229-1、1229-2、1229-3地號土地所有權全部、系爭1230地號土地所有權應有部分3/8原均為上訴人Ａ０４所有，嗣上訴人Ａ０４以贈與為原因，將系爭1229-1地號土地所有權全部移轉登記予上訴人Ａ０６，系爭1223、1229-2、1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分3/8移轉登記予被上訴人，於104年8月24日辦理完畢等節，有土地登記第一類謄本（原審卷第141、145至153頁）、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料（二審卷第45至62頁）、新竹縣竹東地政事務所114年9月24日東地所登字第1140005488號函及所附贈與登記案件資料附卷可稽（二審卷第263至284頁）在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之點，應在於：㈠兩造間是否成立系爭借名登記契約？㈡上訴人請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權、交付土地，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間未成立系爭借名登記契約：
1.按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院114年度台上字第79號判決意旨參照）。
2.觀諸系爭贈與契約書（原審卷第135至137頁），明確約定由上訴人Ａ０４將系爭1229-1地號土地所有權全部贈與上訴人Ａ０６，系爭1223、1229-2、1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分3/8贈與被上訴人等語，別無關於借名登記之隻字片語。此外，被上訴人抗辯系爭土地之所有權狀現為其所持有中之客觀狀態，為上訴人所不爭（二審卷第143頁）。由上堪認被上訴人抗辯其係受上訴人Ａ０４贈與，本於系爭贈與契約書而移轉登記系爭土地所有權，與上訴人間並未成立系爭借名登記契約等情，核屬有據。
3.參以系爭1229-1地號土地所有權全部既已確實約定贈與並辦理移轉登記予上訴人Ａ０６完畢，顯見系爭1230地號土地所有權應有部分1/8並無難以一併辦理移轉登記予上訴人Ａ０６之事由存在，然系爭贈與契約書未約定將系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記予上訴人Ａ０６，可見系爭贈與契約書約定上訴人Ａ０４將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，應為上訴人Ａ０４之真意。
4.上訴人雖主張：上訴人Ａ０４規劃欲保有系爭1223地號土地所有權全部云云。然系爭1223地號土地所有權全部於移轉登記予被上訴人前，原即為上訴人Ａ０４所有之事實，有土地登記謄本、異動索引查詢資料在卷可考（原審卷第145頁，二審卷第62頁），可以認定。倘上訴人Ａ０４規劃欲保有系爭1223地號土地所有權全部，不為移轉登記即已達其目的，然其竟簽訂內容完全相悖之系爭贈與契約書，並據以辦理所有權移轉登記予被上訴人，此舉實與常理有違。是上訴人此部分主張，難以採信。
5.上訴人另主張：某次上訴人Ａ０４詢問被上訴人為何權狀不見了，被上訴人回稱不知道。某次上訴人與被上訴人爭執時，被上訴人突然對上訴人Ａ０５說：「你不用再找權狀了，你的權狀在我這裡」，上訴人Ａ０５才恍然大悟云云（二審卷第143頁）。未提出任何證據資料佐證上開情節，難以認定屬實，自無從以此推論被上訴人持有系爭土地之所有權狀非本於真正所有權人之地位。
6.據證人即承租人Ａ０２證稱：好像是大哥說契約到了，我不租你了。1229-1、1229-2、1229-3地號上面搭的鐵皮全部都是我搭的，包括後面還有兩個貨櫃。沒有跟Ａ０４說鐵皮的部分要購買回去，我沒有碰到Ａ０４，我找不到她。鐵皮不是贈與，是賣給「福哥」即二哥，他說他要繼續用，然後我們就把所有的東西，包括水泥是我們打的，下面的涵管也是我們弄的，還有鐵皮屋和兩個貨櫃一起賣給他，收新臺幣（下同）15萬元，扣1,000元水費。Ａ１０就是「福哥」。108年租約到期的時候，是Ａ１０來跟我談的。Ａ０６、Ａ０６的女兒沒有出面跟我談過等語（二審卷第178至179頁）。再觀諸上訴人提出之土地租賃契約書（原審卷第41至49頁），可見該土地租賃契約書係於103年5月1日簽訂，租賃期間自103年5月1日起至108年4月30日止。另系爭1229-1地號土地、系爭土地已先依序於104年8月24日辦理所有權移轉登記予上訴人Ａ０６、被上訴人完畢，已經認定如前。參據上情，上開土地租賃契約書於108年4月30日期限屆至時，證人Ａ０２證稱係由上訴人Ａ０６向其表示不再續租，且關於租期屆滿後之鐵皮屋、貨櫃相關事宜，亦係由被上訴人出面洽談買受等情，均非上訴人Ａ０４所為，並堪認被上訴人對於系爭土地有實際管理行為。
7.經證人即上訴人Ａ０６之女Ａ０１到庭證稱：擺攤時都有告知Ａ１０、Ａ１０的老婆張寶珠，也讓他們都清楚知道，所以我才會過去那邊擺攤。當時Ａ１０、張寶珠反對Ａ０６的女性友人去那邊擺攤，只讓我1個人去那邊擺攤等語（二審卷第249頁）。由此可見證人Ａ０１係告知被上訴人明確知悉後，始前往系爭土地擺設攤位，且他人於被上訴人不同意時，即未能在該處擺攤，足認系爭土地為被上訴人實質進行管理。
8.證人Ａ０２雖證稱：租金剛開始是用現金給Ａ０４，她有簽名，後面她說太麻煩了，用匯款的，她給我帳號，我這邊有匯款資料，每個月5號前匯款到她的簿子裡面。一直到108年等語（二審卷第177至178頁）。然經被上訴人抗辯：因被上訴人不諳法律，於受贈取得系爭土地之所有權後，因仍有與證人甘金瑋就該等地號土地繼續維持租賃關係之想法，故未即時與證人甘金瑋進行換約等語（二審卷第103頁）。則證人Ａ０２依原租賃契約繼續匯款予上訴人Ａ０４之情，核與被上訴人上開不諳法律、未即時換約之抗辯情節相符，即難僅憑此租約存續期間之匯款事實，遽然推認上訴人Ａ０４於所有權移轉後，仍對系爭土地保有實際之管理、收益權能。證人Ａ０１另證稱：當時我有付租金1萬元給Ａ０４。那塊地原本是Ａ０４的，Ａ０４還在，我付給她也是應該的。因為Ａ１０現在住的地方算是Ａ０４的家，那邊外面曾經租給別人的租金也是付給Ａ０４，一直以來都是這樣云云（二審卷第248至250頁），可見證人Ａ０１將租金給付予上訴人Ａ０４，係因上訴人Ａ０４為原所有人，而於主觀上認其當然應因循往例將租金給付予上訴人Ａ０４，未見上訴人Ａ０４於104年8月24日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人後，仍有何種客觀實際執行之管理行為。
9.證人Ａ０１固證稱：我沒辦法知道那塊地是哪1個，我知道總共有3塊地，1塊是我爸爸Ａ０６的、1塊是我二叔叔Ａ１０的、1塊是我小叔Ａ０５，老大、老二、老三各1塊地。嬸嬸張寶珠、叔叔Ａ１０跟我說，當時我奶奶Ａ０４生病的時候，土地轉移是由Ａ１０和張寶珠去辦理的，所以我知道當時我小叔叔Ａ０５的土地是在Ａ１０名下云云（二審卷第248至249頁），惟此與系爭贈與契約書之內容相悖，而未見證人Ａ０１證稱出名人與借名者間究竟如何達成借名登記之意思表示合致，僅泛稱前詞，已難逕採。證人Ａ０１又證稱：張寶珠跟我講她沒有要占用這塊土地，會還給Ａ０５，已經是有點久的事情，當時是我跟張寶珠有起一些衝突、吵架，我才會很生氣的問張寶珠，她是否要把Ａ０５這塊土地給吃掉、據為己有，張寶珠說會將這塊土地還給Ａ０５云云（二審卷第250頁），然此為證人Ａ０１轉述訴外人即被上訴人配偶張寶珠之陳述，且係於爭執中所為，亦非被上訴人本人之陳述，未據張寶珠親自證實，復未經被上訴人予以承認，又無其他客觀證據資料可以佐證，即無從為上訴人有利之認定。
10.至上訴人提出之協議書（下稱系爭協議書，原審卷第37至39頁），並無任何人之簽名、蓋章或按捺指印，已難憑認為何人之意思表示。再據證人即楊肅欣律師助理Ａ０３證稱：協議書是底稿，雙方有不同的意見，所以有一些修改。協議書第2條記載借名登記是因為Ａ０５說該土地是放在他哥哥名下，楊律師認為這可能是借名登記，所以用借名登記的名義，但Ａ１０是否認的等語（二審卷第171頁），可見系爭協議書僅為磋商之基礎內容，並未就此達成意思表示合致，自無從憑認有成立系爭借名登記契約。
11.另上訴人固提出通訊軟體LINE對話紀錄截圖（原審卷第51頁），主張：被上訴人曾表達向上訴人Ａ０５買受系爭1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8之意願云云。然前述LINE對話，係訴外人楊華龍、上訴人Ａ０５與證人Ａ０３間之對話，並非被上訴人之陳述，而證人Ａ０３亦證述：後來談到買，才修改那份稿件，但後來Ａ１０是不同意的。因為之前Ａ１０的兒子有告知，Ａ０５有時候會去內灣老家那邊鬧，所以楊律師才勸說，如果這樣，是否就跟他買來使用。Ａ１０都不同意這些事情，我沒有聽他講過要200萬元等語（二審卷第174至176頁），可見此部分係為求息訟止爭而為，並非經被上訴人同意之內容，即難遽認被上訴人認同上訴人Ａ０５為真正所有人或承認成立系爭借名登記契約。
12.另上訴人提出土地租賃契約書（原審卷第41至49頁），主張：上訴人Ａ０４仍有自己管理、使用、處分之權利云云（二審卷第26頁）。惟上開土地租賃契約書係於103年5月1日簽訂（原審卷第49頁），當時系爭1229-1、1229-2、1229-3地號土地本即為上訴人Ａ０４所有，有土地登記謄本在卷可考（原審卷第141、147至149頁），無從以此情推論系爭土地於104年8月24日辦理所有權移轉登記予被上訴人後，上訴人Ａ０４仍有管理行為。況證人即承租人Ａ０２證述租期屆至時係由上訴人Ａ０６表示不再續租，地上物則由被上訴人出面洽談買受，找不到上訴人Ａ０４等語；證人Ａ０１亦證稱擺攤須告知被上訴人，且經被上訴人拒絕他人於該處擺攤等語，均如前述。足證系爭土地於104年8月24日移轉登記後，係由被上訴人為管理行為，而非如上訴人所主張仍由上訴人Ａ０４自行管理。是上訴人此部分主張，亦無可採。
13.至上訴人所提出之錄音譯文（二審卷第207、235至239頁），僅可見被上訴人曾表示：「是，隨便人家怎麼講」、「這東西，隨便人說」、「隨便你說」等語（二審卷第237至238頁），對於爭執予以消極、敷衍之回應，無從為有利於上訴人之認定。
14.從而，上訴人主張存在系爭借名登記契約云云，未能舉證據以實其說，為無可採。
㈡上訴人請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權、交付土地，為無理由：
兩造間未存在系爭借名登記契約，既經認定如上，遑論有何第三人利益契約可言。況按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力。又所有人依法得行使所有物返還請求權，此觀民法第758條及第767條第1項規定即明。故非所有人，即無此項物上請求權（最高法院102年度台上字第243號判決意旨參照）。又按土地所有權應有部分乃抽象存在，無從交付（最高法院102年度台上字第2433號判決意旨參照）。是上訴人Ａ０４主張類推適用民法第541條第1項規定，並依民法第179條、第767條第1項前段、中段規定；上訴人Ａ
０６、Ａ０５先位依民法第269條第1項規定，備位類推適用民法第541條第1項規定，並依民法第179條、第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權、交付土地云云，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人Ａ０４主張類推適用民法第541條第1項規定，並依民法第179條、第767條第1項前段、中段規定；上訴人Ａ０６、Ａ０５先位依民法第269條第1項規定，備位類推適用民法第541條第1項規定，並依民法第179條、第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將系爭1229-3地號土地所有權全部及系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記並交付予上訴人Ａ０５；將系爭1230地號土地所有權應有部分1/8移轉登記並交付予上訴人Ａ０６；將系爭1223地號土地所有權全部移轉登記並交付予上訴人Ａ０４，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁。至上訴人聲請通知楊肅欣律師到庭作證以證明系爭協議書擬稿過程；聲請履勘現場以證明系爭土地使用狀況云云（二審卷第18
3、201頁），惟系爭協議書無人簽章或捺印，無從認為何人之意思表示，協議過程亦經證人Ａ０３證述甚詳；系爭土地使用狀況亦經證人Ａ０２、Ａ０１證述明確，故此部分事證已明，皆無調查之必要，爰不予調查。均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 張詠晶
法 官 高上茹法 官 楊子龍本件正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
書記官 洪郁筑