臺灣新竹地方法院民事判決113年度簡上字第128號上 訴 人即被上訴人 蘇陽仁
蘇金菊兼上二人共同訴訟代理人 蘇陽生被上訴人即上訴人 李文秋被上訴人 李文河共 同訴訟代理人 洪大明律師複代理人 朱怡瑄律師
洪法岡律師被上訴人 李文江訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國113年7月30日本院新竹簡易庭113年度竹簡字第122號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人李文秋給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人李文秋負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生在第一審簡易之訴駁回。
蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人上訴第二審，依民事訴訟法第447條第1項前段之規定，原則上雖不得提出新攻擊防禦方法，以貫徹第二審上訴制度採「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」之旨意。惟該新攻擊防禦方法係因其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出，或如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，則例外許當事人得在第二審提出，以兼顧訴訟當事人之權益，並維持實質之公平，此觀同條項第5款、第6款及第2項規定自明，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序準用之。
二、本件原審並未行準備程序，而於民國(下同)113年7月2日行言詞辯論，且上訴人即被上訴人李文秋(下逕稱李文秋)於原審言詞辯論期日未到場，經被上訴人即上訴人蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生(下分稱其等姓名，合稱蘇陽仁等三人)聲請而為一造判決，尚難認李文秋於第一審程序有違訴訟促進義務之履行，若於上訴審程序中，禁止李文秋再行提出攻擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的，使判決既判力失其正當性。若禁止李文秋於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，實有顯失公平之虞（最高法院99年度台上字第729號判決意旨參照）。是本院認為李文秋於本院第二審程序所提出有關時效完成之抗辯，雖屬新攻擊防禦方法之提出，但時效制度是為維持社會秩序與交易安全之安定而設，時效完成後，依民法第144條第1項規定債務人可拒絕給付，此為法律賦予之權利，因李文秋於第一審程序未及主張，是其於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，應予准許。蘇陽仁等三人以李文秋逾時提出時效抗辯，不應准許，即無可採。
貳、實體部分：
一、蘇陽仁等三人方面：
(一)上訴聲明：
１、原判決不利於蘇陽仁等三人部分均廢棄。
２、李文秋應再給付蘇陽仁等三人新臺幣(下同)12萬元，及自97年8月28日起至110年7月19日止，按週年利率百分之20計算之利息，及自110年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自97年8月28日起至清償日止，按每百元日息1角計算之違約金。另給付蘇陽仁等三人18萬元部分，再給付自97年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之3
3.5計算之違約金。
３、李文江、李文河應與李文秋連帶給付蘇陽仁等三人30萬元，及自97年8月28日起至110年7月19日止，按週年利率百分之20計算之利息，及自110年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自97年8月28日起至清償日止，按每百元日息1角計算之違約金。
(二)對李文秋上訴之答辯聲明：上訴駁回。
(三)陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
１、李文河、李文江、李文秋(下分稱其姓名，合稱李文河等三人)等明知蘇陽仁等三人借款請求權已罹於時效消滅，仍於112年9月27日以内湖東湖郵局000129存證信函(下稱系爭存證信函)通知蘇陽仁等三人，表示願依本院112年度司促字第7999號支付命令之内容給付蘇陽仁等三人並以函知代提出給付，乃拋棄時效利益之默示意思表示，已生拋棄時效利益之法律效果。且李文河等三人主張借款請求權算至74年11月20日已滿15年而消滅，亦即其等已自我認知系爭設定之抵押權存續期間自58年11月21日至59年11月20日，即使不能舉證證明業已償清借款之事實，惟其借款請求權算至74年11月20日已滿15年而消滅，則渠等以系爭存證信函通知蘇陽仁等三人，顯已自我認知蘇陽仁等三人之借款請求權已罹於時效。
至於被上訴人李文江嗣後辯其等就前開支付命命先依法異議，因當時有人有意購買渠等名下土地，為能快速解決紛爭，故以系爭存證信函提出調解建議，但因蘇陽仁等三人無意，故李文江即不再建議上開調解方案，並於112年10月28日以內湖東湖郵局000940存證信函撤回系爭存證信函所為調解建議云云。然依系爭存證信函所發目的及內容，顯係承認支付命令內容之全部債務，並以準備給付之事情，通知債權人，以代提出之履行行為。且從存證信函強烈表達之訊息為履行給付之行為，絲毫無共商解決抵押債務問題之調解方案提出，只因其等未獲蘇陽仁等三人即時回應，惟恐所發該存證信函對其產生不利之後果，為閃避112年度司促字第7999號支付命令所載債務之法律效果，藉詞辯以函知事項係屬調解方案之提出，所辯毫無足採。
２、蘇陽仁等三人於97年3月20日以高雄地方法院郵局第872號存證信函催告李文河等三人限期依約給付30萬元本金息及違約金 ，經其等於同年4月30日收受送達在案。則李文河等三人顯已明知⑴蘇陽仁等三人於112年8月15日依督促程序聲請核發支付命令；⑵原審於112年9月8日以112年度司促字第7999號核發支付命令；或⑶渠等以系爭存證信函表示願依本院督促程序所核發支付命令之內容給付蘇陽仁等三人，系爭借款請求權已罹於時效而消滅。又李文河等三人主張借款請求權算至74年11月20日已滿15年，應已明知(或不得諉為不知)上訴人蘇陽仁等三人借款請求權已罹於時效消滅所彰顯之涵義，即其內心均認李文河等三人給付借款、遲延利息及違約金請求權均已罹於時效而消滅。縱不明知時效業已完成，然至少其意識到時效有可能已完成，依德國判例及學說認為債務人雖不明知時效業己完成，但若其意識到時效有可能已完成者，亦得成立時效利益拋棄之見解，亦有時效利益拋棄之適用。況請求權可行使時日已臻明確，消滅時效起算日隨之確定，請求權是否因15年間、5年間不行使而消滅，自可計算而得確定，債務人不可因不知消滅時效相關規定，而諉為不知。
３、又被繼承人李銀濱系爭遺產已協議分割由李文河等三人繼承登記完竣，蘇陽仁等三人向繼承人李文河等三人催告求償，亦屬正當，李文河、李文江指摘未依法向李銀濱之全體繼承人為催告，未生定期催告效力云云，要無可採。再者，李文河等三人就蘇陽仁等三人聲請依督促程序核發支付命令事件(本院112年度司促字第799號)提出異議後，案分本院112年度竹簡調字第610號由雙方先試行調解在案。李文江及訴訟代理人等均出席調解庭，彼等對蘇陽仁等三人返還借款請求權、遲延利息給付請求權及違約金給付請求權均不否認，所爭執者僅違約金金額主張應減至年息百分之16，惟不為蘇陽仁等三人所接受，終未能成立調解。惟此仍無礙於其已承認債務存在之事實，即非不可解為默示拋棄時效之利益，從而不得再主張時效完成以拒絕給付。
４、本件約定之違約金額雖然偏高，但並無過高情事，李文河等三人未舉證約定之違約金額過高，所舉台北地方法院112年度北簡字第10360號、本院112年度竹簡字第473號、及臺灣彰化地方法院112年彰簡字第504號民事判決之事實與本件之事實完全不同，不得比附援引，且所舉判決均僅為一般原則性之宣示，而非具體指出違約金過高之事證，顯未盡舉證之責。又違約金之設與利息、遲延利息之約定性質迥然不同，不容混淆，故以約定違約金逾法定最高利率為由認為過高而核減，於法不合。再者，基於「私法自治與契約自由原則」，本應對當事人違約金之約定予以尊重，縱無法限制違約金之酌減，至少法院對於違約金之酌減應予嚴格慎重。本件借款抵押擔保締約協商階段，借用人即李銀濱顯然表示對於特定契約義務即借款償還義務之違反，願意承擔按每百元日息壹角計算之違約金，考其所以願意接受違約金條款之拘束，通常已將其可能違約之風險按其可能實現之機率計算，在對價上予以斟酌而轉由貸與人(債權人)承擔。借用人不履行債務之行為顯然違背誠信原則，如約定違約金雖偏高但非過高，被告請求酌減違約金即無理由，縱法院認違約金過高，其酌減違約金之權限有一定限制，避免導致債務人欠缺誘因遵守契約履行債務之流弊。況違約金債權乃借用人「自己本身」不履行債務違約所生之結果，本件關於逾期每百元加付日息壹角違約金，肇因於李銀濱及其繼承人長期、重大違約，而非僅輕微違約，卻賦予重大失衡之法律效果，是李文河等三人請求酌減違約金即無理由。
５、李文秋於原審審理中無正當理由不出庭主張權利而未能為時效抗辯，乃有可歸責於當事人之重大事由，而無民事訴訟法第447條第1項但書規定得於第二審提出新攻擊或防禦方法之例外情形。況李文秋亦未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書規定之例外情形，其上訴意旨就系爭借款債權及所生之本息、違約金債權為時效抗辯，顯無可採。退一步言，縱認李文秋可於第二審提出新攻擊或防禦方法而為時效抗辯，惟同上開１至３之理由，李文秋等顯已明知蘇陽仁等三人之借款請求權已罹於時效消滅，卻仍以系爭存證信函函知蘇陽仁等三人表示願依督促程序所核發支付命令之內容給付，並以函知代提出給付，已生拋棄時效利益之法律效果。又系爭借款債權本金與違約金，蘇陽仁等三人已舉證證明並經原審認定在案。李文秋否認系爭借款存在，實無足採。況蘇陽仁等三人提出之系爭抵押權他權利證明書確實有關於利息、遲延利息及違約金之記載，李文秋上訴意旨再行翻異，實無可採。
二、李文秋方面：
(一)上訴聲明：
１、原判決不利於李文秋部分廢棄。
２、上開第一項聲明廢棄部分，蘇陽仁等三人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)對蘇陽仁等三人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
(三)陳述：
１、本件其他連帶債務人李文江、李文河就系爭借款債權之本金請求權以及本金請求權所生之利息、違約金為時效抗辯，經原審認為有理由在案。是以，同為連帶債務人之上訴人李文
秋自應得對蘇陽仁等三人為系爭借款債權及其所生遲延利息、違約金請求權之時效抗辯為是。爰就系爭借款債權及所生之遲延利息、違約金債權為時效抗辯。前開各債權請求權既已因李文秋之時效抗辯而消滅，李文秋即得拒絕提出給付，是原審判命李文秋應對蘇陽仁等三人所為之給付，均應予廢棄。退步言之，縱認(假設語氣)李文秋仍須對蘇陽仁等三人負清償系爭借款債務之責任，惟其等自始未就系爭借款債權之約定利息、違約金之具體約定等情舉證證明，僅以系爭抵押權土地登記謄本為據，主張兩造問有約定每百元日息壹角遲延利息(因換算後為週年利率36.5%，蘇陽仁等三人嗣以法定最高利率起訴請求之)，違約金亦為每百元日息壹角。然查，此均僅係關於普通抵押權設定之記載，不得遽以推認兩造有相同債權約定。是以，於蘇陽仁等三人舉證證明之前，兩造間應無所謂遲延利息與違約金之約定，蘇陽仁等三人不得向伊請求任何遲延利息與違約金。再退萬步言，縱認(假設語氣)李文秋仍須返還系爭借款予蘇陽仁等三人，且兩造亦有約定遲延利息，然依民法第126條之規定，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。蘇陽仁等三人遲於112年8月15日方提出支付命令之聲請，是於107年8月15日以前之利息請求權均已罹於時效，伊並主張時效抗辯。
２、李文秋固於本件二審程序方提出時效抗辯，然時效抗辯此項攻擊方法之提出，本即係法律為保護債務人所生之制度，是民事訴訟法第447條雖對於二審提出時效抗辯設有限制，然實務上多有以該條第1項第6款「如不許提出顯失公平者」為據，肯認債務人得於二審提出時效抗辯之見解。此外，是否得提出時效抗辯，攸關李文秋是否須給付蘇陽仁等人系爭借款債權及其所生遲延利息、違約金等債權，依最高法院實務見解，應許李文秋於二審提出時效抗辯，符合民事訴訟法第447條第1項第3、4、5、6款之情形：李文江、李文河於一審已提出時效抗辯，李文秋僅為補充援用；本件請求權已罹於時效之情事於法院已顯著；又李文秋長年旅居國外數十年，一審於本件程序未能實質參與，屬非可歸責於李文秋而未能於一審提出；時效抗辯之防禦方法攸關本件訴訟結果，如不許其提出顯失公平，應許其提出。是蘇陽仁等三人稱李文秋不得提出時效抗辯，容有誤會，應不足採。
三、李文河方面：
(一)對蘇陽仁等三人上訴之答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
(二)陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
１、李文河前案之訴訟代理人固於前案主張系爭借款請求權已於74年11月20日時效消滅，然經前案判決以李文河等三人未能提出蘇陽仁等三人定1個月以上期間催告履行之資料，是債權時效仍無從開始進行為由，認系爭借款請求權尚未罹於時效。又前案判決作成於98年3月30日，時隔10多年後，李文河等三人再接獲蘇陽仁等三人向鈞院核發之支付命令時，誤以為系爭借款請求權之時效仍未消滅，方於未諮詢專業法律意見下，自行於112年9月27日發函予蘇陽仁等三人。是以，李文河等人於112年9月27日發函當時，顯然並未認知到系爭借款之請求權已罹於消滅，否則其等當可逕行忽視蘇陽仁等三人所為之支付命令聲請，是蘇陽仁等人此部分之主張，顯有誤會。事實上，李文河等人並不具有法律知識，是其等於112年9月27日發函予蘇陽仁等三人時，並不知系爭借款及其所生之利息、違約金請求權均已罹於時效而消滅，係經由原審訴訟進行中渠之訴訟代理人代為時效抗辯之意思表示後，李文河等三人方對於時效規定與系爭借款及其所生之利息、違約金請求權已時效消滅等事實有所認識。則李文河等三人發函之行為，自難解為承認債務，亦遑論有何違反禁反言之原則。
２、蘇陽仁等三人又援引德國判例及學說，指出縱使債務人不明知時效業已完成，然至少其意識到時效有可能已完成，則亦得成立時效利益之拋棄云云。惟查，遍覽蘇陽仁等三人所提出之書狀，均未見其等就此見解提出我國成文法或實務判決佐證，顯然此說法僅為蘇陽仁等三人所述之德國法（真假不知）所適用，並不為我國實務所採納，否則蘇陽仁等三人應可提出相關判決而無庸援引外國法。申言之，我國關於時效完成後拋棄時效利益之制度，仍限縮於債務人於明知時效完成而仍為承認債務之情形甚明。蘇陽仁等三人再以最高法院108年台上字第1084號刑事判決之意旨，指出法律頒布，國民有知法義務云云。惟查，上開最高法院刑事判決及刑法第16條規定，均係對於以預防犯罪、矯正處遇等目的為功能導向之刑事法所為之闡釋，何以得逕行援引於民事法？且倘如其等所言，李文河等人有所謂知法義務，不可推諉不知有消滅時效規定，而認李文河等三人於112年9月27日發函之行為係明知時效完成仍承認債務，屬於拋棄時效完成利益之舉，則何以最高法院實務嚴格要求，須由債權人證明債務人明知時效完成而仍為債務承認方生拋棄時效完成利益之效果（參最高法院112年度台上字第1796號民事判決、最高法院112年度台上字第641號民事判決）。此外，若依蘇陽仁等三人所言，僅憑客觀上債務人為債務承認之行為，即認債務人不得享有時效完成之利益，而不問債務人究否知悉民法時效規定，豈非賦予長期不行使權利之債權人過大之保障，亦與我國最高法院實務見解背道而馳？職故，蘇陽仁等三人顯然未認知刑事法與民事法之法理、目的有別，誤認兩者可一概互通有無，並忽略了民事法本身之規定及相關實務見解。
３、蘇陽仁等三人雖稱其已提出系爭借款、遲延利息及違約金請求權存在之事證。惟查，蘇陽仁等三人並未提出系爭金錢消費借貸契約及其約定之遲延利息、違約金存在之證明，仍係以系爭土地登記謄本等設定抵押登記之資料，主張兩造有前開債權之約定。然而，抵押權之設定，係以不動產為主債權供擔保而設定之契約，與債權各屬獨立之權利態樣，不得逕以抵押權有設定，逕認債權存在，抑或以土地謄本所載內容遽認債權契約有相同約定。此外，縱使設定抵押權之行為經常伴隨借貸行為而生，然嗣後解除契約之情形亦屬常見，倘之後未赴地政機關辦理塗銷抵押權登記，則土地建物自仍存有原先之抵押權登記。是以，不動產之抵押權登記狀況，尚無從推定權利人與抵押人間有何其他債權債務關係存在，蘇陽仁等三人以前開土地登記謄本為系爭借款及其所生遲延利息、違約金存在之主張，應不足採。再者，縱認（假設語氣）李文河等三人於調解時並未否認系爭借款等債權之存在，然此亦僅係調解時之讓步，並不可謂李文河等三人有承認之情形。
４、蘇陽仁等三人所主張之違約金請求權欠缺相關證明，已如前述，如再以其等所主張之違約金計算，每百元日息壹角之違約金亦高達週年利率36.5%，與現行法定最高約定利率16%相比，其等所請求之違約金數額顯不合理，是以，衡諸現今社會經濟狀況，實有調降違約金之必要。再者，李文河等人認為兩造並不具消費借貸關係，於此背景事實下，李文河等三人方未給付蘇陽仁等人所稱之違約金，堪認李文河等三人之違約情節輕微，倘若未考量此情事，而不區分違約情節輕重，一律按蘇陽仁等三人請求之數額定違約金，尚難謂公允，職故，應有依李文河等三人可非難性低此客觀事實酌減違約金之必要性。此外，基於私法自治及契約自由原則，當事人間雖得合意約定違約金數額，然於現代社會契約關係中，當事人之締約地位及締約實力常有不對等之現象，地位上較弱勢之當事人對於契約內容往往無實質磋商空間，又為達履約目的，而不得不忍受過高之違約金條款。蘇陽仁等三人雖稱李銀濱係考量違約風險，方同意此高額違約金條款，然查，此僅係蘇陽仁等人之主觀臆測，又倘如其等所言，渠等之被繼承人蘇昌如與李銀濱確有每百元日息壹角之違約金約款，則作為經濟弱勢之債務人李銀濱，為遂行取得現金之目標，恐亦僅得應允鉅額違約金之約定，至違約所生之違約金風險，殊難想像可納為債務人簽約考量中，以此層面觀之，亦難謂無重新核定違約金數額之需求。
５、又前案97年度竹簡字第538號民事判決中，兩造針對蘇陽仁等三人於97年3月20日曾寄發存證信函，均未為爭執，此由李文河於另案之訴訟代理人稱：「被告蘇李朱女、蘇陽生、蘇陽仁、蘇金菊主張於97年3月20日以存證信函通知原告（即被上訴人和李文秋等人）係實施抵押權之意思，惟訴外人蘇昌如之抵押權既於79年11月20日其去世前即已消滅，被告蘇李朱女、蘇陽生、蘇陽仁、蘇金菊何來抵押權可繼承取得並據以行使」，蘇陽仁等三人則回以：「已於97年3月20日以存證信函對原告為實現抵押權之意思表示通知，是時效有不宜進行之事實發生，致已進行之期間歸於無效而重新起算……」等語。是以，兩造於前案均係立基於蘇陽仁等三人曾於97年3月20日寄發存證信函，且李文河等三人亦確實收受前開信函之前提下而為訴訟之進行。況前案判決內容屬法院得自行上網或透過院內書面、電子卷證系統取得者，是前案判決內容自為法院職務上已知之事，無庸舉證。退一步言之，縱使原審並未將97年3月20日由上訴人等所寄發之存證信函，提示兩造陳述意見，然該瑕疵亦屬得於本件二審程序補正之事項，並不可謂不得補正而須廢棄發回，上訴人等以此為由稱應將原判決廢棄發回，實有誤會。
四、李文江方面：
(一)對蘇陽仁等三人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
(二)陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
１、蘇陽仁等三人至今仍未就李文江等人所抗辯，就蘇陽仁等人所訴主張其被繼承人蘇昌如於58年間有向被李文江等之被繼承人李銀濱貸與30萬元且契約約定遲延利息與違約金等情，就上開二位被繼承人早年之金錢消費借貸關係有合致之情舉證證明，亦未就系爭金錢消貧借貸契約之存在及本金30萬元確有交付，與債權契約確有利息、違約金之具體約定等情舉證證明，則蘇陽仁等三人所訴，實無理由。本件李文江等三人所爭執之系爭抵押債權不存在乙節，蘇陽仁等三人僅提出早年無可考之支票影本，始終未提供抵押債權契約、借據、金錢交付或有借貸合致等相關資料以佐其情，卻逕以長年不行使其所稱之債權權利為由，辯稱時間久遠，訴請降低其應行負擔之舉證責任，委難足採。
２、前案雙方僅提供系爭不動產抵押設定及所有權登記資料，李文江等人在前事件係主張抵押權登記已逾20年，可請求塗銷抵押權，惟該案判決卻以抵押權登記中未約定清償日乙節，遽論該債權需再經催告，而蘇陽仁等三人曾於訴訟中再寄存證信函為由，認為其債權尚未逾於時效。然就蘇陽仁等三人於前案所稱之債權何時存在?該債權之種類與範圍為何?有何債權存在之證明?有否約定清償日?皆未究明，卻逕以抵押權登記有記載未約定清償期乙節，遽論抵押債權無約定清償日，經蘇陽仁等三人於訴訟中再寄發定一個月之催告函寄予李文河等人(非全體繼承人)，遽論未符民法第880條規定，該抵押權尚未消滅云云。核其認事用法，片面將抵押權之記載供為抵押債權約定事項，顯將從權利之約定逕植為主權利之約定，顯違論理與證據法則，委難以上開判決內容與結果逕為本事件之參考。蘇陽仁等三人遽以前事件判決結果於本訴訟辯稱有爭點效，然卻未明確表明是否同一事件、相同當事人、重要法律關係，其主張委難足採。
３、又李銀濱係於78年12月12日死亡，繼承人有配偶李曾鳳(104年10月15日歿)、李文江、李文河、李文秋、李文涼與李文玲，蘇陽仁等三人稱就繼承債權有於97年8月21日曾具發存證信函向李曾鳳、李文江、李文河與李文秋依繼承關係併依民法第478條定期一個月催告清償本金、遲延利息與違約金云云。惟依97年1月2日修正前民法第1148條規定，蘇陽仁等三人於本件訴訟既依被繼承人蘇昌如之全體繼承人對於被繼承人李銀濱之繼承人為金錢消費借貸契約之請求，則其催告對象本應為承繼李銀濱之債權契約之全體繼承人李曾鳳、李文江、李文河、李文秋、李文涼與李文玲，按蘇昌如之全體繼承人既未對於承繼其等所主張之金錢消費借貸契約之債務人李銀濱之全體繼承人同為催告，僅對於部份繼承人催告，即難符民法第478條之規定。且依民事訴訟法第55條規定，設若蘇陽仁等三人上開97年8月27日所具存證信函果有依法送達，然其等顯未對於李銀濱之全體繼承人依民法第478條規定定一個月以上為催告，則蘇陽仁等三人稱其可為請求金錢債權云云，即難適法。
４、蘇陽仁等三人於書狀不斷稱於本件支付命令後，李文江等人即有承認債務之表示云云，李文江等人於原審已然澄明，係屬一種調解方案之提出，蘇陽仁等三人既無意願，李文江等三人已撤回該方案，未再進行後續調解，故上訴人強為辯稱此為自認，委難足取。且調解中之讓步與意見本不得供為民事訴訟之攻防方法。蘇陽仁等三人動輒以「自認」作為訴訟之主張，實難令人接受。又一般民間借貸提供不動產設定抵押以為求借，但因故未進行借貸，亦無借款之交付，多有其情。而抵押權設定登記之塗銷，或因多種原因，漏未辦理。蘇陽仁等三人辯稱有抵押設定即可證明金錢消費借貸定為存在，委難足取。再者，蘇陽仁等三人雖有提出被繼承人李銀濱所簽發之支票影本，但就該支票形式上之真正與實質上之真正李文江等三人均予爭執，且支票亦無法供為金錢消費借貸關係其金錢交付之證明。
五、本院之判斷：蘇陽仁等三人主張李文河等三人之被繼承人李銀濱生前於58年11月21日向蘇陽仁等三人及訴外人蘇李朱女之被繼承人蘇昌如借款30萬元(下稱系爭借款)，並簽發新竹市笫一信用合作社為付款人，發票日58年9月1日，票號272355號之支票(下稱系爭支票)予蘇昌如，李銀濱並提供坐落新竹市○○段0000地號土地(下稱系爭土地)供蘇昌如設定一般抵押權為擔保，抵押權存續期間自58年11月21日至59年11月20日(下稱系爭抵押權)等情，業據提出系爭支票、他項權利證明書、土地登記第二類謄本、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、遺產稅免稅證明書影本等件影本為證(見司促卷第13至29頁、第51至75頁)。李文河等三人雖不爭執系爭抵押權之真正，惟否認其等被繼承人李銀濱與蘇昌如間有系爭借款存在，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)李文河等三人及訴外人李曾鳳前於97年間，曾以李銀濱提供系爭土地設定系爭抵押權作為其向蘇昌如借款之擔保，而系爭借款請求權算至74年11月20日已時效消滅，蘇昌如又未於消滅時效完成5年内即79年11月20日前實行系爭抵押權，而訴請塗銷系爭抵押權登記，經本院97年度竹簡字第538號認系爭抵押權擔保之系爭借款未約定清償日期，系爭借款債權請求權尚未罹於時效消滅，而判決駁回確定在案，有蘇陽仁等三人提出之前開判決附卷可稽(見司促卷第121至130頁，下稱前案判決)。而前案訴訟將李銀濱對蘇昌如之系爭借款請求權是否已逾時效消滅及時效何時起算、李銀濱有無就系爭借款對蘇昌如再三請求延期清償列為爭點，且遍查全卷，李文河等三人對於李銀濱與蘇昌如間系爭借款債權之存在均無爭執，並於前案具狀明確表示「李銀濱前提供系爭土地予蘇昌如設定擔保債權30萬元」、「蘇昌如之清償借款之請求權已於74年11月10日罹於時效而消滅」、「蘇昌如迨於行使其請求權」、「即使蘇昌如之借款未約定清償期限」等語(見前案卷第5、66、112、165頁)，此經本院依職權調取本院97年度竹簡字第538號全卷查明無訛，顯然李文河等三人於前案已明確承認系爭借款確屬存在，且其等此部分主張，亦經前案判決採信而逕為判斷。按，「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條定有明文。又「所謂禁反言原則，係指任何人主張權利或法律上地位時，不得與其一向行為互相矛盾。蓋此種行為破壞相對人之正當信賴，並致其受有損害者，其權利之行使即有違反誠信原則；亦即當事人之主張應前後一貫，不得事後任意翻異，如他方當事人業因權利人先行行為，造成一合理值得保護之信賴時，權利人之行使權利即違反自我行為矛盾之禁止，而不應准許。」（臺灣高等法院105年度重上字第542號民事判決）。本件李文河等三人在前案中從未提出系爭借款不存在之主張，卻於本件遽改否認系爭借款存在，辯稱蘇陽仁等三人應就系爭借貸關係有意思合致及借款交付負舉證責任等語，實非屬權利行使之正當方法，而為禁反言原則、誠信原則所不容。
參以，系爭土地他項權利部抵押權登記業已表明「權利人：蘇昌如、擔保債權總金額30萬元、清償日期：空白、遲延利息：每百元日息壹角、違約金：每百元日息壹角：債務人及債務額比例:李銀濱」之記載(見前案卷第12、13頁)，從而，李文河等三人否認系爭借款存在云云，尚非可採。蘇陽仁等三人主張系爭借款存在乙節，應屬有據。
(二)按民法第1148條第2項於98年6月10日修正時，就繼承人對於被繼承人之債務，變更向來採取概括繼承之原則，改採法定限定責任（或法定有限責任），明定：繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。並於同日增訂民法繼承編施行法第1條之3第4項，規定：繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始前無法知悉債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。亦即於修正施行前未為限定繼承或拋棄繼承之繼承人，原應概括繼承被繼承人之債務，如有上述情形，得於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任，此乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責任之特別要件，繼承人主張有前述得為限定責任情形時，依上揭說明，自應由該繼承人就上述負限定責任之特別要件，即㈠於繼承開始前無法知悉債務存在。㈡無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。㈢該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係。㈣繼續履行繼承債務將顯失公平等項有利於己之事實，負舉證責任(最高法院101年度台上字第995號民事判決意旨可資參照)。查蘇昌如於87年1月17日死亡，其繼承人為配偶蘇李朱女及其子女蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生，訴外人蘇李朱女去世後，由蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生繼承；李銀濱於78年12月12日死亡，其繼承人為配偶李曾鳳及其子李文江、李文河、李文秋、訴外人李文涼、李文玲，而李曾鳳又於104年10月15日死亡，其繼承人為李文江、李文河、李文秋、訴外人李文涼、李文玲等情，有蘇昌如、李銀濱之繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本在卷可佐(見司促字卷第51至61頁、第83至99頁)，而李銀濱、李曾鳳之繼承人均未拋棄繼承，亦有本院民事紀錄科查詢表可稽(見原審卷第437頁)。依上開規定，被繼承人蘇昌如之權利義務由蘇陽仁等三人承受，被繼承人李銀濱既遺有系爭借款債務未清償，且繼承係於98年5月22日民法繼承編修正施行前開始，李銀濱之繼承人復未說明或舉證有何上述限定責任之事由存在，依上說明，李銀濱之繼承人即應就李銀濱之債務負連帶清償責任。從而，蘇陽仁等三人自得依民法第273條第1項規定，向被繼承人李銀濱之繼承人中之一人或數人或全體，同時或先後請求償還全部或一部之債務，是蘇陽仁等三人請求李文河等三人清償被繼承人李銀濱積欠之系爭借款債務，即屬有據。
(三)次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。次按民法第478條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。又上開規定所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院107年度台上字第2227號判決意旨參照）。又按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；利息、紅利、租金贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，因下列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付；主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第125條、第126條、第128條前段、第129條第1項、第130條、第144條第1項、第146條前段分別定有明文。查系爭借款並未約定清償日期，此徵之系爭土地他項權利證明書、土地登記謄本就系爭抵押權清償日期記載為「空白」等情(見司促卷第15頁)即明，並為兩造所不爭執。
則依上開說明，消滅時效應於債權人即蘇陽仁等三人催告期滿後才開始起算。經查，蘇陽仁等三人於前案具狀陳稱已於97年3月20日以高雄地方法院郵局第872號存證信函通知李文河等三人給付系爭抵押權所擔保債權之本金、利息、遲延利息及違約金等語，並提出該存證信函影本為佐(見前案卷第60至64頁)，可認蘇陽仁等三人業已以此方式向李文河等三人為返還系爭借款之催告。雖蘇陽仁等三人未提出上開存證信函送達李文河等三人之證明，然徵諸李文河等三人於前案嗣後提出之準備書狀對蘇陽仁等三人有寄送上開存證信函乙情均無爭執，僅主張系爭借款已罹於時效等語，而該準備書狀提出之時點為97年5月1日，有該書狀在卷可佐(見前案卷第65頁)，可認前開存證信函至遲於97年5月1日已送達李文河等三人，則系爭借款之請求權於催告1個月相當期限後之97年6月1日，已處於可行使之狀態，而得據以起算15年之消滅時效期間。惟蘇陽仁等三人遲至112年8月16日始向本院聲請核發支付命令，有支付命令聲請狀上本院收狀章在卷可稽(見司促卷第5頁)，依前開規定，其請求權顯已因罹於15年時效而消滅。
(四)又請求權之消滅時效完成後，依民法第144條第1項規定，債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，債務人僅因而取得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。惟如債務人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求權因而確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務（最高法院97年度台上字第1113號判決意旨參照）。本件蘇陽仁等三人迄至112年8月16日始向本院聲請核發支付命令請求李文河等三人返還借款，依上開說明，已逾15年期間(至112年6月1日屆滿)，李文河等三人為時效抗辯而拒絕給付，自非無據。蘇陽仁等三人雖主張：渠等於97年8月27日另定期請求李文河等三人清償借款，並提出高雄地方法院郵局第2557號存證信函為證(見司促字第113至119頁)。然依民法第129條、第130條規定，時效固得因「請求」而中斷，惟若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。而蘇陽仁等三人並未提出渠等於97年8月27日請求後6個月內起訴之證明，其時效自不因前開請求而中斷。
(五)復按民法第129條第1項第2款所謂「承認」，為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件。債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院96年度台上字第179號判決、49年台上字第2620號裁判先例意旨參）。是債務人對於已時效完成之債權所為之「承認」，必其明知時效已完成之事實，且可認為其有拋棄時效利益之意思，方得認為其已承認債權人之債權，而使債權恢復至時效完成前之狀態。蘇陽仁等三人主張：李文河等三人於112年9月27日以系爭存證信函通知蘇陽仁等三人，表示願依系爭支付命令之内容給付並以函知代提出給付，乃拋棄時效利益之默示意思表示；嗣再就本院112年度司促字第799號支付命令提出異議後，案分本院112年度竹簡調字第610號試行調解。李文江及訴訟代理人均出席調解，對蘇陽仁等三人返還借款請求權並未爭執，亦得解為默示拋棄時效利益，均已生拋棄時效利益之法律效果，從而不得再主張時效完成而拒絕給付云云。惟查，李文河等三人於112年9月27日以系爭存證信函通知蘇陽仁等三人，及李文江之代理人於113年2月
6日參與本院112年度竹簡調字第610號返還借款事件調解當時，系爭借款時效業已完成，而李文河等三人於系爭存證信函內僅陳述願依本院112年度司促字第7999號支付命令之内容給付蘇陽仁等三人並以函知代提出給付(見本院卷99、101頁)，李文江之代理人於調解時亦僅就利息、違約金之計算方式及塗銷系爭抵押權等事宜為協商，均無由認定其等明知系爭借款時效已完成，且有拋棄時效利益之意思，亦不得以其等於本件主張時效抗辯，即溯及推論其等於112年9月27日以系爭存證信函通知時明知借款請求權已罹於時效。參以前案判決係認定李文河等三人主張之時效消滅無理由，則李文河等三人於收受前案判決後，主觀上認系爭借款時效尚未消滅，自與常情無違。再者，調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文；又和解契約本以當事人約定相互讓步為契約成立之要素，是當事人於面臨法律關係存有紛爭時，考量相關訴訟成本等因素而邀他造商談和解，甚至提出相關和解方案，通常附有以和解成立為改變兩造既有權利義務狀態之停止條件，除有事證證明當事人之真意是縱和解不成立，猶為相關權利義務關係之讓步外，依上揭說明，不能逕認定當事人已有拋棄相關權利或對他造為讓步之意思表示，否則將違反當事人之意思表示真意，更嚴重妨礙和解制度之運作。兩造均不否認本件於調解程序最終亦未達成調解之協議，且李文河等三人已明確否認即使調解不成立，也願意拋棄就系爭借款債權之時效利益，自不能逕此推論李文河等三人有默示拋棄時效之利益。
(六)蘇陽仁等三人又援引德國判例及學說，主張縱使債務人不明知時效業已完成，但若其意識到時效有可能已完成者，亦得成立時效利益之拋棄；且請求權可行使時日明確，消滅時效起算日隨之可計算而得確定，債務人不可因不知消滅時效規定，而諉為不知云云。惟查，蘇陽仁等三人所引德國判例及學說之見解為援引學者詹森林期刊內容所述，核與我國實務見解相悖，尚非可採。又李文河等三人並非熟知法律之人，對於時效制度之法律上意義是否理解，實有疑義，參以本院前案判決亦認系爭借款請求權時效尚未完成，足認時效是否已完成並非一般人民所能輕易經計算而得知。是蘇陽仁等三人上開主張，亦無可採。
(七)綜上，系爭借款返還請求權已罹於時效，則李文河等三人以時效抗辯為由拒絕給付，為有理由。而本件借款債權之本金請求權，業因罹於時效而消滅，則本於該債權所生之利息、違約金請求權，亦因李文河等三人之時效抗辯而隨同消滅，從而，李文河等三人亦得拒絕給付。
六、綜上所述，蘇陽仁等三人依消費借貸及繼承之法律關係，請求李文秋等三人連帶給付30萬元，並自97年8月28日起至110年7月19日止，按年息百分之20計算之利息，及自110年7月20日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息；暨自97年8月28日起至清償日止，按每百元日息1角計算之違約金，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此為李文秋部分敗訴之判決，自有未洽，李文秋就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。另蘇陽仁等三人上訴意旨指摘原判決其等敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件李文秋之上訴為有理由，蘇陽仁等三人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
民事第一庭審判長法 官 蔡孟芳
法 官 林麗玉法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。本件不得上訴中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
書記官 郭家慧