臺灣新竹地方法院民事裁定113年度司執字第59221號債 權 人 王詩瑋債 務 人 温明浪即温光淦之繼承人
黃清鏡上列當事人間拍賣抵押物強制執行事件，本院司法事務官裁定如下：
主 文強制執行之聲請駁回。
程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：債務人温明浪所有之新竹縣橫山鄉新十分寮段798、821、844、845、847、849、850、851、852、896、
897、898、900、901、901-1、903、904、905、906、907、
908、925、927地號土地，及債務人黃清鏡所有之同段913地號土地（以下合稱系爭土地），前於民國92年11月4日，由原所有權人温光淦為抵押權人彭錦源設定擔保債權總金額新臺幣（下同）3,000,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。而彭錦源積欠債權人債務未償且怠於行使系爭抵押權，債權人已代位彭錦源聲請拍賣抵押物，業經本院113年度司拍更一字第1號民事裁定（下稱系爭裁定）准許拍賣系爭土地確定，為此提出系爭裁定並以之為執行名義，聲請拍賣系爭土地，並就拍賣所得價金於3,000,000元範圍內代位彭錦源受領等語。
二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。此代位權之行使，以債務人怠於行使其權利為要件。所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使而言。倘債務人依法不得行使權利，即與怠於行使權利有間，債權人自無適用前開規定代位行使權利之餘地。又此代位權之存否，乃債權人得否代債務人開啟強制執行程序之要件，執行法院尚非不得於強制執行中，隨時依職權予以審查。
三、查債權人前曾以彭錦源為債務人，向臺灣苗栗地方法院聲請執行其所有之系爭抵押權，經該院囑託本院執行後，業由本院核發112年12月22日新院玉112司執助孟字第3215號扣押抵押債權執行命令（下稱系爭命令）將系爭抵押權予以扣押。然該案抵押債務人即系爭土地所有權人温明浪、黃清鏡於收受系爭命令後，已聲明異議否認抵押債權存在，經執行人員依強制執行法第120條第1項規定通知後，債權人旋依同條第2項規定提起確認抵押債權存在訴訟，並向執行人員陳報該訴訟已由本院113年度訴字第277號確認債權存在事件（下稱系爭訴訟）受理在案，是系爭命令並未因温明浪、黃清鏡之異議予撤銷，系爭抵押權仍遭系爭命令扣押中。前述事實，業經執行人員調閱本院112年度司執助字第3215號清償票款強制執行事件卷宗查證無誤。系爭抵押權既遭系爭命令扣押而禁止處分，則彭錦源就系爭抵押權，即屬法律上之「不能行使」，而非「怠於行使」，依前開說明，當無許債權人代位彭錦源行使系爭抵押權之餘地。債權人雖已對温明浪、黃清鏡取得系爭裁定並以之為執行名義，然拍賣抵押物事件性質上屬非訟程序，裁定時僅為形式審查，對實體權利之存否並未予以審究，是非訟法院縱已准許拍賣，亦非肯認債權人之代位權存在，執行人員於執行程序中就此要件自得再行審查，不受系爭裁定拘束。況債權人既已提起系爭訴訟，則彭錦源之抵押債權是否存在，即應依系爭訴訟予以確定，如許債權人於系爭訴訟進行中以此方式行使系爭抵押權並代位受領拍賣所得價金，無異於架空系爭訴訟確認債權存否之目的。且如系爭土地拍出後抵押債權遭判決不存在時，將致本可依前開訴訟確定之法律關係，因拍定人取得系爭土地而更形複雜。而系爭訴訟如判決抵押債權存在，債權人本可在核發系爭命令之執行程序中，再依執行法院命令受移轉取得系爭抵押權，更無代位行使權利之必要。綜上所述，本件債權人代位拍賣抵押物之強制執行聲請，因欠缺代位權行使要件，於法尚有未合，應予駁回。
四、依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議，並繳納裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
民事執行處 司法事務官 池東旭