臺灣新竹地方法院民事判決113年度國字第11號原 告 曾盛豪訴訟代理人 何邦超律師
何曜任律師被 告 新竹縣橫山鄉公所法定代理人 張志弘訴訟代理人 沈嘉霓
廖緯旻被 告 廷生基營造有限公司法定代理人 陳郡蓉訴訟代理人 劉庭嘉被 告 宥勝工程顧問有限公司法定代理人 李林少華訴訟代理人 吳義宏上列當事人間返還土地等事件，本院於民國115年1月14日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。是依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，賠償義務機關拒絕賠償或逾30日不開始協議或協議不成立，始得提起損害賠償之訴。查本件原告於起訴前已向被告請求賠償，經被告機關拒絕賠償，有被告拒絕賠償理由書影本在卷可稽（本院卷(一)第57至69頁），是原告提起本件國家賠償之訴，符合前揭協議先行之規定。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告（最高法院89年度台上字第2500號判決意旨參照）。原告起訴主張被告新竹縣橫山鄉公所持有原告於民國112年8月20日所簽署之「工程用地無償提供使用同意書」之法律關係不存在，為被告所否認，此項法律關係存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而該危險得以本件確認訴訟除去之，是原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第256 條分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。經查：
(一)原告起訴時先位訴之聲明為：「1、被告新竹縣橫山鄉公所應將坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地上如起訴書附圖1、2所示之地上物（位置、面積以實測為準）拆除，並將土地騰空返還予原告。2、被告新竹縣橫山鄉公所應給付原告新臺幣(下同)49元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至被告新竹縣橫山鄉公所拆除第一項所示土地上之建物，並將土地騰空返還予原告日止，按月給付原告28元。3、被告新竹縣橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應於坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地上，如附圖1、3所示被被告新竹縣橫山鄉公所指示被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司開挖、破壞之邊坡（位置、面積以實測為準）所在位置修築擋土牆，以將該邊坡回復被開挖、破壞前之土地原狀。4、訴訟費用由被告等負擔。5、上列第1、2、3項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。」。備位訴之聲明為：「1、被告新竹縣橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應連帶給付原告1,000,000元，及被告新竹縣橫山鄉公所應自國家賠償請求書送達之翌日起至清償日止；被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按上列金額週年利率百分之五計算之利息。2、上列第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。」
(二)嗣於113年12月18日言詞辯論期日當庭具狀追加先位訴之聲明第一項：「確認被告新竹縣橫山鄉公所所持有原告於民國112年8月20日簽署之『工程用地無償提供使用同意書』之法律關係不存在。」(見本院卷二第41頁)；並經原告確認新竹縣○○鄉○○○段000地號土地上目前已無需被告新竹縣橫山鄉公所拆除之地上物存在，乃於114年3月23日具狀撤回起訴狀訴之聲明第一項(見本院卷二第308頁)；又以被告等擅自占用154地號土地，並為擴建154地號土地上之農路，而在154地號土地上為開挖整地、設置地上物、施作工程等行為之期間長達10個月(自111年12月12日起開始對系爭農路施工至112年10月12日正式退場)，於該段期間持續無權占有原告所有154地號土地約20㎡，爰變更訴之聲明第二項為請求被告給付原告相當於租金之不當利益107元【（64元/㎡x20㎡xl0%=128元）xl0/12=107元，小數點以下四捨五入】及法定利息。並於114年12月31日、115年1月14日、115年1月22日具狀及當庭更正訴之聲明第三項，請求被告應依新竹縣竹東地政事務所複丈日期114年10月7日土地複丈成果圖(下稱附圖)位置G-H2、I1-I2，該邊坡回復被開挖、破壞前之土地原狀(見本院卷三第287至288，第477頁)。經核原告所為聲明之變更及追加，應屬補充及更正其法律上陳述，且基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣新竹縣○○鄉○○○段000地號土地(下稱154地號土地)為原告所有，並非供公眾通行之土地。詎被告新竹縣橫山鄉公所（下稱橫山鄉公所）未經原告許可，即經由其承辦人員指示其承包商即被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司（下分別稱廷生基公司、宥勝公司）（前2人與橫山鄉公所下合稱被告）命其相關承辦人員於111年底以「辦理橫山鄉力行村10鄰農路災害等6件復建工程」(下稱系爭農路復建工程）為由，未以任何方式通知原告，便擅自占用154地號土地，並為擴建154地號土地上之農路(下稱系爭農路)，而在154地號土地上為開挖整地、設置地上物等行為。經原告屢次勸阻，被告均一再找藉口推託，橫山鄉公所甚至為迫使原告同意無償提供154地號土地供其使用，而恫嚇原告系爭農路復建工程係劉姓鄉民代表提出，經新竹縣政府核定補助後由橫山鄉公所施作，如原告不願提供同意供公眾通行之土地使用同意書，後續154地號土地上系爭農路造成人員生命及財產損失將概由原告自行負責。橫山鄉公所不但未經原告許可即逕自著手擴展154地號土地上系爭農路之寬度在先，嗣後又為恫嚇原告而稱如原告不願提供土地使用同意書，後續人員生命及財產損失將均由原告負責，導致原告當時陷於錯誤，誤認154地號土地上系爭農路已經新竹縣政府認定為須供公眾通行且須由新竹縣政府主動養護之道路，而誤以為原告有同意供公眾通行之義務，遂於112年8月20日簽署「工程用地無償提供使用同意書」（下稱系爭使用同意書)，同意無償提供154地號土地供橫山鄉公所辦理系爭農路復建工程期間所需工程用地使用，並同意上開用地於橫山鄉公所完成土地改良物之工程施作後持續無償供公眾使用。惟查：
1、154地號土地實非供公眾通行之土地，事實上，原告係因橫山鄉公所以詐欺、脅迫方式，傳達「應提供土地供公眾通行」之不正確資訊，致原告陷於錯誤，而誤以為有同意供公眾通行之義務，乃簽立系爭使用同意書。橫山鄉公所實係意欲以迫使原告簽立系爭使用同意書之方式掩蓋其先前擅自無權占有154地號土地之事實，此舉實不可取。嗣查154地號土地既非供公眾通行之土地，原告自得依據民法第88條、第92條第1項關於詐欺、脅迫及意思表示錯誤之規定撤銷系爭使用同意書之意思表示。
２、154地號土地上目前已無需橫山鄉公所拆除之地上物存在，然事實上，被告擅自占用154地號土地，並為擴建154地號土地上之系爭農路，而在154地號土地上為開挖整地、設置地上物、施作工程等行為之期間長達10個月(自111年12月12日起至112年10月12日)，於該段期間持續無權占有原告所有154地號土地至少約20平方公尺，已獲得相當於租金之利益，原告則受有相當於租金之損害，依民法第179條、第184條第1項、第227條、第213條、土地法第97條第1項、第105條規定（併參諸最高法院61年台上字第1695號、49年台上字第1230號判例意旨，請鈞院擇一為有利於原告之判決），原告得據以訴請被告返還、給付原告相當於租金之不當利益、損害107元【（64元/m2×20m2×10%=128元）×10/12=107元，小數點以下四捨五入】及法定利息。
3、橫山鄉公所作為系爭農路復建工程主管單位，理應妥善監督其承包商廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司，並就工程之施作為妥善之控管，卻漏未為之，甚且指示被廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司擅自開挖、破壞154地號土地上邊坡，毀損其上之植生。廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司作為專業之營建工程從業者，理應嫻熟相關法律規定，卻違反水土保持法第32條第1項、第33條第3項、山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第354條等規定，依橫山鄉公所之指示命其相關承辦人員擅自開挖，破壞154地號土地上邊坡，毀損其上之植生，意圖私自將154地號土地農路拓寬，其違反保護他人法律之行徑，已不法侵害原告之權利。又前揭154地號土地上之邊坡既已遭開挖、破壞，其上原有之植生亦已遭毀損，則如欲回復154地號土地原有之水土保持功能，勢必須於154地號土地上之邊坡遭開挖、破壞處修築擋土牆，或施作其他具有同等功效之修復工程，始能達成目的，故本件應有國家賠償法第7條第1項但書規定所示「以回復原狀為適當者」之情形。據此，原告依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段、第185條及國家賠償法第2條第2項等規定請求被告應將如附圖所示G-H2、I1-I2所在位置修築擋土牆，以將該邊坡回復被開挖、破壞前之土地原狀，如訴之聲明第三項所示。
4、退一步言之，若本件無國家賠償法第7條第1項但書規定所示「以回復原狀為適當者」之情形（假設語氣，原告實否認之），原告仍得依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段、第185條第1項及國家賠償法第2條第2項等規定請求被告連帶為金錢損害賠償。此時原告僅為一部請求，而備位請求被告連帶賠償原告154地號土地上邊坡被橫山鄉公所指示承包商廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司開挖、破壞所受之各項損害共1,000,000元。
(五)對被告答辯之意見：
1、據原告父輩、祖輩描述，系爭農路寬度，原本最多僅能一人單向通行，系爭農路最終係連接至橫山鄉九讚頭段148地號土地，148地號土地上有一戶林姓人家，基此，154地號土地實非供公眾通行之土地，自非既成道路。被告雖曾提出7種工法供原告選擇，然該7種工法實大同小異，其中有諸多工法均實際上會導致系爭農路之面積擴張。原告勉為其難選擇第7種工法後，被告似亦未完全依工法圖樣施工，其施工後下邊坡之角度似較工法圖樣中所示者更為傾斜，故可能已導致系爭農路面積擴張之結果。倘若如橫山鄉公所所言，系爭農路復建工程並不以取得原告同意書為施工之必要（假設語氣），橫山鄉公所當初又何須一再以恫嚇之手段迫使原告簽立使用同意書？橫山鄉公所答辯狀之辯詞實存在諸多矛盾，益見其所辯並非事實。
2、依橫山鄉公所所提航照圖，固可見154地號土地自75年起即隱約有路徑存在，然此僅能說明154地號土地上有路徑存在，並不能證明系爭農路符合「為不特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「經歷之年代久遠而未曾中斷」等公用地役關係之成立要件。依63年間航照圖所示，亦可見154地號作爲茶園時，確實並無清晰可見的路徑；依75年間航照圖所顯示的「路徑」，可能正是林姓人家當年「擅自拓寬」的結果；林地亦位於Ａ０４所有148地號土地，而Ａ０４係因為獲得原告之同意，始得經由系爭農路對外通行，林地之存在，自無從證明系爭農路係供公眾通行。況林姓人家及林地實有其他道路可以對外通行至公路，此亦徵系爭農路非不特定之公眾通行所必要。工寮(位於九讚頭段198、199地號土地交界處）、果園（位於九讚頭段197、153地號土地）、菜園（位於九讚頭段152地號土地）、社區、住○○○○○○地○○○○○○○○○段000地號土地上道路對外通行，唯一長期且固定使用154地號內系爭農路者只有當年獲得口頭「容忍」借道的人家，縱有其餘人等偶爾經過，不能排除是誤入或貪圖方便所致。
3、橫山鄉公所空言諉稱：系爭農路上已鋪設之水泥及柏油、擋土牆、集水井及98、103年的路口改善工程均由其施工云，應與事實不符，蓋橫山鄉公所未能敘明此等工程係何時施作，亦未提出任何書證（如相關公文、合法的工程案號及發包紀錄等）以實其說。退一步言之，縱認系爭農路或鄰地上已鋪設之水泥及柏油、擋土牆、集水井及98、103年的路口改善工程均由橫山鄉公所施作（假設語氣，原告否認之），該等工程之施作應未取得所有權人之同意，該等工程之施作本身即為民法184條之侵權行為，甚至可能涉有刑法第354條毀損罪之罪責，斷不能以此侵權行為之結果反推其具有「公共設施樣貌」，更不能據以主張系爭農路與其他現有道路連結，即可認定為既成道路，否則豈非為行政機關之違法行為大開方便之門，且容許行政機關恣意將所有與現有道路連結之私人土地全部指定為既成道路？橫山鄉公所遽以曾施作公共設施為由，意欲掩飾其違法行為，反倒凸顯了其未經法定程序先行占用私人土地的違失；這種先斬後奏的作法，不但不能合法化系爭農路復建工程，反而突顯橫山鄉公所侵害人民財產權的事實。行政機關於事實狀況所形成之公用地役關係範圍外，在既成道路上所為鋪設柏油或加置各種道路設施以便利通行之行為，既屬另一特別犧牲，則此種特別犧牲唯一正當化之基礎，即是給予損失補償(司法院釋字第400號解釋)。換言之，若無損失補償，行政機關即無從要求私有土地所有權人在忍受公眾通行之同時，再額外忍受行政機關在其土地上鋪設柏油或加置各種道路設施，否則即有違誠信原則及比例原則。此種情況下，原告實得依民法第767條、第184條規定請求橫山鄉公所將系爭農路上所鋪設之水泥、柏油路面刨除，亦得請求橫山鄉公所將其於原告土地上無權設置之其他設施拆除。
4、原告及其久居橫山鄉之家人從未聽聞Ａ０４一家曾經營觀光果園乙事，此顯屬橫山鄉公所為求勝訴而臨訟編飾之諉詞，橫山鄉公所就此亦未舉證以實其說，其所提證據均看不出與觀光果園有何關聯，且其中部分照片中標註之日期與橫山鄉公所書狀中主張之日期即48年不符，亦見其橫山鄉公所所述顯非事實。縱Ａ０４一家曾經營觀光果園（假設語氣，原告實否認之），該觀光果園是否合法立案、是否涉及濫墾山坡地保育區(154、155地號土地已被列為山坡地保育區），本身即有疑義，橫山鄉公所身為地方主管機關，竟以此Ａ０４可能私下觸法之違法狀態作為支持其「供公眾使用」的論據，實屬不當。
5、事實上，廷生基營造有限公司之人員Ａ１２已於112年9月28日以Line通訊軟體代表被告向原告道歉，表示願意盡復原責任，顯見被告已自知理虧並自承其行為確已不法侵害原告之權利，否則有何必要向原告道歉？橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司答辯狀就此諉稱：係因作業空間受限於路寬，於施作過程中無可避免於系爭農路上邊坡產生機具刮痕云云，顯屬顛倒是非，推諉卸貴之詞，不足為憑。雖然目前系爭農路上邊坡淺層土壤植被已經長回，無法觀察内部土石是否已經鬆動，但被告工程重機具退出之後，現場照片顯示目前系爭農路邊緣有崩裂跡象，足見當時工程重機的重量所造成的土壤壓力過大。宥勝工程顧問有限公司人員Ａ１３亦曾以Line通訊軟體向原告坦承，系爭農路上邊坡所受傷害是由於重型機具車壓、迴轉所造成。基此，系爭農路上邊坡内部土石在工程當時可能已因工程重機具機體移動而遭受傷害，在未來大雨或是地震時，恐會造成土石流動，破壞當地的生態與地貌，則如欲回復154地號土地原有之水土保持功能，勢須於系爭農路之邊坡遭開挖、破壞處修築擋土牆，或施作其他具有同等功效之修復工程，始能達成目的，故本件應有國家賠償法第7條第1項但書規定所示「以回復原狀為適當者」之情形。橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司答辯狀諉稱：邊坡係自然生成，原告並未特別花費費用營造「邊坡」之景觀，邊坡已自然復原，原告並無損害可言云云，顯亦屬臨訟編飾、推諉卸責之詞，洵無可採。
6、被告並未為原告支出任何必要或有益之費用，且亦未依民法第173條第1項以任何方式通知原告渠等有開始管理之情事，便擅自占用154地號土地，並為擴建系爭農路，而在154地號土地上為開挖整地、設置地上物等行為，不僅違反本人明示或可得推知之意思，更未以有利於本人之方法為之，當無從依民法第174條第2項、176條第2項對原告主張無因管理。橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司答辯狀諉稱：橫山鄉公所將訴請依水保法第4條，土地所有人為最終負水保義務之人，就該農路地基掏空，致生損害於用路人，被告施作工程亦符合民法第174條第2項，為原告盡公益上義務而為無因管理，並依176條第2項請求原告支付被告因而負擔之債務（即施作之工程費用），先與原告勝訴請求賠償金額相抵銷，就相抵後剩餘之部分提請反訴云云，顯屬無稽。
(六)原告先位聲明請求：
1、確認被告新竹縣橫山鄉公所所持有原告於民國112年8月20日簽署之「工程用地無償提供使用同意書」之法律關係不存在。
2、被告新竹縣橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應給付原告新臺幣107元及自原告114年3月24日準備(二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按上列金額週年利率百分之五計算之利息。
3、被告新竹縣橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應於坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地上，如新竹縣竹東地政事務所複丈日期114年10月7日土地複丈成果圖位置G-H2、I1-I2所示被被告新竹縣橫山鄉公所指示被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司開挖、破壞之邊坡所在位置修築擋土牆，以將該等邊坡回復被開挖、破壞前之土地原狀。
4、訴訟費用由被告等負擔。
5、上列第二、三項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
(七)備位聲明請求：
1、確認被告新竹縣橫山鄉公所所持有原告於112年8月20日簽署之「工程用地無償提供使用同意書」之法律關係不存在。
2、被告新竹縣橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應給付原告107元及自原告114年3月24日準備(二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按上列金額週年利率百分之五計算之利息。
3、被告新竹縣橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應連帶給付原告100萬元，及被告橫山鄉公所應自國家賠償請求書送達之翌日起至清償日止；被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。
4、訴訟費用由被告等負擔。
5、上列第二、三項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告宥勝工程顧問有限公司則以：
(一)本公司俟依據新竹縣政府111年9月14日府農工字第1114014090號函核定之系爭農路復建工程在案，因系爭農路邊坡滑動崩坍危及公眾通行安全之復建急迫性且為既成道路，並進行專業委託設計。
(二)施工期間因原告不滿及質疑本公司專業設計，並經多次電話及LINE協調後，於113年5月5日辦理會勘，並同意依據原告理由辦理變更設計，而原施作擋土牆取消不予以計價，由本公司及承攬廠商吸收，進而本公司詳細提出7種設計工法供原告選擇，而原告於113年8月20日擇定工法，本公司及承商被告遂於113年9月25日起將已施作擋土牆工程拆除，其中施作擋土牆及拆除部分應由原告水保義務之人進行支付及賠償，相關費用詳擋土牆施作完成、拆除費用及圖說，計1,077,000元整。如被告受不利益之判決，被告將訴請依水保法第4條，土地所有人為最終負水保義務之人，就該農路地基掏空，致生損害於用路人，被告施作工程亦符合民法第174條第2項，為原告盡公益上義務而為無因管理，並依176條第2項請求原告支付被告因而負擔之債務，先與原告勝訴請求賠償金額相抵銷，就相抵後剩餘之部分提請反訴。
(三)另原告質疑施工時路寬加寬，經本公司多次解釋及照片佐證路面無加寬現象，皆無法釋疑，以致進場拆除時，怪手施工因機具迴轉半徑大於路寬，於施過過程中無可避免於上邊坡產生機具刮痕，並非原告所述施工時破壞邊坡之情事，現今已自然植生完善等語。
(四)答辯聲明：1、駁回原告之訴及其假執行之聲請。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告廷生基營造有限公司則以：
(一)本公司承攬系爭農路復建工程，工程於111年12月12日申報開工，並依照核定之設計圖說進場施作。
(二)有關破壞154地號土地上邊坡植生，原設計圖下邊坡擋土牆深度為3.5M，為拆除地上物返還土地，因施工現場路幅寬度為2.8-3.1M，所以本公司使用日立型號ZX135的中型挖土機進場敲除地上物，挖土機設備寬度為2.5M，加上原路基龜裂及下陷，破碎擋土牆時挖土機作業空間不足加上施工時所需迴轉半徑及安全考量，以至於造成挖土機機身摩擦上邊坡，致使造成部分植被磨損，並非如原告所說刻意人為開挖破壞邊坡。目前邊坡現況植生已復原，且歷經颱風上邊坡植被皆無流失，所以原告主張被告應施作擋土牆以代回復原狀並無可採。
(三)原告主張本公司應與新竹縣橫山鄉公所、宥勝工程顧問有限公司依民法第184第1項前段、第185條第1項連帶負侵權行為損害賠償責任並無理由。如受不利益之判決，本公司將訴請依水保法第4條，土地所有人為最終負水保義務之人，就該農路地基掏空，致生損害於用路人，本公司施作工程亦符合民法第174條第2項，為原告盡公益上義務而無因管理，並依176條第2項請求原告支付被告因而負擔之債務（即施作之工程費用），先與原告勝訴請求賠償金額相抵銷，就相抵後剩餘之部分提起反訴等語。
(四)答辯聲明：
1、駁回原告先位訴之聲明及其假執行之聲請：如先位訴之聲明無理由，請求駁回備位訴之聲明及其假執行之聲請。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告新竹縣橫山鄉公所則以：
(一)查系爭農路最晚於75年已供公眾通行，且該路盡頭住戶自63年、路旁肖楠林地自104年、路旁工寮自102年、路旁果園自100年、路旁菜園自104年、路旁之東籬社區自104年、路旁之住家自103年、路旁之工廠自109年、路旁之土地公廟自100年以來便存在。前開果園、菜園、林地均需人力甚至農機具進出維護採收種植砍伐，住家、社區、工寮及土地公廟一直以來均有人居住、使用及祭拜。系爭農路旁既有民宅及工廠，必有郵差遞送郵件及貨運運送貨物等日常活動進出，顯見該路供不特定公眾行走，年代久遠且不曾中斷，鄰近土地所有權人等確有通行必要，亦能佐證公眾通行之初，土地所有權人並未有阻止情事且未曾中斷，爰屬既成道路無疑。本案系爭農路上已鋪設水泥及柏油，原告所有土地之上鄰地邊坡設有擋土牆，原告所有土地上設有擋土牆及集水井，顯見是本所所修建之公有公共設施。系爭農路果如原告主張是私有土地，試問其上為何有公有公共設施？且既成道路之認定本應前後連貫方符公益，斷無排除中段原告所有土地之理。本所分別於98年、103年於本既成道路入口處施作道路改善工程，系爭農路為既成道路不辯自明，故原告主張所有系爭農路非既成道路實不可採。
(二)原告主張提供系爭使用同意書之意思表示乃受本所詐欺脅迫所為，然系爭農路於111年7月20日因大雨沖刷導致邊坡滑動崩坍，被告為維護公眾通行安全，提報新竹縣政府爭取災害復建經費補助，並經新竹縣政府以111年9月14日府農工字第1114014090號函核定系爭農路復建工程在案。因系爭農路滑動崩坍危及公眾通行安全之復建急迫性，且為既成道路，被告遂於111年12月12日先行施作，原告得知後於112年2月底向被告表明不同意被告施作復建工程，本案隨即辦理停工。經多次電話協調後於112年5月5日辦理會勘，考量公眾通行安全，被告提出7種工法供原告選擇，惟因原告施工前後態度反覆，為免日後發生爭議，故要求原告提供系爭使用同意書；其後經多次口頭及LINE協調施工範圍及方法，原告於112年8月20日擇定工法，同意被告在不擴充目前既成道路區域的前提下施工，且提供親簽之系爭使用同意書及工法圖樣，被告遂於112年9月20日將已施作之三分之一擋土牆工程拆除，顯見原告對系爭農路為供公眾通行之既成道路並不爭執，且既成道路認定權責屬本所並非新竹縣政府，況既成道路具備公用物性質，原告本應忍受所有權使用收益受限制，此乃釋字第400號所謂之特別犧牲，故系爭農路復建工程並不以取得原告同意書為施工之必要，原告指稱因受被告詐欺脅迫故主張撤回錯誤之意思表示並不可採。
(三)原告主張本所應與廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司依民法第184第1項前段、第185條第1項連帶負侵權行為損害賠償責任並無理由。廷生基營造公司、宥勝工程顧問公司係本所開口合約廠商，雙方訂立之契約屬民法第490條規定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之承攬契約，並非僱傭或委任之法律關係。因承攬人具有專業技能，故依民法189條規定因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，除定作人於定作或指示有過失者外，定作人不負損害賠償責任。另依據採購契約要項第60條第1項，機關對於廠商及其人員因履約所致人體傷亡或財物損失不負賠償責任。本所係偏鄉基層公部門，乃地方災害復建之前鋒，且本所養護工程(含災害搶救復建工程），多藉由公開招標方式委外發包給專業工程顧問公司與廠商，並簽訂開口合約以應災害搶救之急迫性，本所對其工作並無直接指揮監督之責；且系爭農路復建工程乃是對既成道路設置範圍内養護修繕，並不影響原告權益。本所指示廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司施工範圍乃系爭農峰遭掏空之下邊坡，系爭農路因下邊坡高低落差大，故須使用挖土機施工，因作業空間受限於路寬，於施作過程中無可避免於L邊坡產生機具刮痕，且邊坡係自然生成，原告並未特別花費費用營造「邊坡」之景觀，現況圖亦顯示邊坡已自然復原，原告並無損害可言。
(四)涉及水土保持規定部分，查農業部95年02月07日農授水保字第0000000000號有關山坡地道路因颱風豪雨發生崩塌或致生公共危險，有緊急搶通或搶災之必要，其所涉及水土保持之處理原則函示略以：「……二、必要之緊急搶通或搶災，非屬水土保持法第12條所稱之『修建鐵路、公路或其他道路』……三、於緊急搶通或搶災後，其災後復建工程，倘涉及水土保持法第12條所稱之『修建鐵路、公路或其他道路』，則應先擬具水土保持計盡；倘屬水土保持計畫審核監督辦法第3條所稱之『改善或維護既有道路者』，則得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫」。再查新竹縣政府101年8月17日府農保字第1010118280B號公告，本縣各鄉、鎖、市公所自辦小型工程之「簡易水土保持申報書」審查核定案及適用水土保持計畫審核監督辦法第4條免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核之種類及及規模，委辦本縣各鄉、鎮、市公所辦理。況本所於取得土地所有權人同意書後，僅於154地號土地邊坡上掛網植生，並無「修建鐵路、公路或其他道路」或「改善或維護既有道路：拓寬路基或改變路線之路基總面積未滿二千平方公尺」行為，無違反水土保持法第32條未經同意擅自墾殖占用或從事第8條第1項第2款至第5款開發經營使用、第12條應先擬具水土保持計畫及山坡地保育利用條例第9條應實施水土保持之處理與維護等規定。綜上所述，原告指摘被告違反水土保持法第32條第1項、第33條第3項、第34條，山坡地保育利用條例第34條第1項、第35條第3項，刑法第354條等保護他人之法律，實屬有誤，施工邊坡掛網，已符合簡易水保相關規定，不生違反第184第2項前段保護他人法律致生損害於他人之情事。如受不利益之判決，本所將訴請依水保法第4條，土地所有人為最終負水保義務之人，就系爭農路地基掏空，致生損害於用路人，本所施作工程亦符合民法第174條第2項，為原告盡公益上義務而為無因管理，並依176條第2項請求原告支付因而負擔之債務(即施作之工程費用），先與原告勝訴請求賠償金額相抵銷，就相抵後剩餘之部分提請反訴。
(五)本所與廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司訂定系爭農路復建承攬契約，並未授予任何公權力等情事，則揆之前揭說明，僅係履行私法上承攬契約之義務，非受託執行公法上之行為，而與國家賠償法第2條第2項行使公權力之要件不符。本所依原告擇定之復建工法施工後，詎料原告又於112年10月6日設置路障阻礙施工，礙於工期緊迫，本所於112年10月12日函詢原告，惟因原告仍不同意繼續施工，本所僅得以現況結案。此後原告多次以律師函請求本所回復系爭農路原狀並賠償其所受損害，本所並無置之不理情事；原告嗣又向本院訴請本所返還土地、返還相當租金之不當得利暨賠償其所受損害並施作擋土牆以回復原狀，實有違民法第148條第2項誠信原則，應屬權利之濫用等語。
(六)答辯聲明：1、駁回原告先位訴之聲明及其假執行之聲請；如先位訴之聲明無理由，請求駁回備位訴之聲明及其假執行之聲請。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院之判斷：
(一)原告主張被告橫山鄉公所所持有原告於112年8月20日簽立之系爭使用同意書法律關係不存在，為無理由：
1、按民法上所指詐欺，重在對表意人自由意思形成過程中為不當干涉，故須對表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真事實，積極表示為真，而使他人陷於錯誤，或有告知義務但消極隱匿該事實，使他人既存之錯誤加深或保持，並該事實與表意人自由意思之形成有因果關係者，始克當之（最高法院112年度台上字第2895號判決要旨參照）。且必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判決意旨參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項前段規定，表意人固得撤銷其意思表示，然應就受詐欺之有利事實負舉證責任。
2、經查，原告主張因被告橫山鄉公所為迫使原告同意無償提供154地號土地供其使用，恫嚇原告系爭農路復建工程係劉姓鄉民代表提出，經新竹縣政府核定補助後，由被告橫山鄉公所施作，如原告不願提供同意供公眾通行之土地使用同意書，後續154地號土地上系爭農路造成人員生命及財產損失將概由原告自行負責，認此係以詐欺、脅迫方式，致原告陷於錯誤，使原告於112年8月20日簽屬系爭使用同意書等語。然原告並未提出相關證據以證實上開主張，是被告橫山鄉公所人員是否確實有向原告陳述上開內容之言論，尚有疑慮；退步言之，即便被告橫山鄉公所人員確實向原告陳述上開內容之言論，亦僅係向原告分析154地號土地之法律性質與利害關係，向原告表明如原告堅持154地號土地為原告私有而非供公眾通行之既成道路，則原告身為土地所有權人，有就土地所造成之一切災損負全部責任之法律上義務，此等分析之言論亦無違反法律規定之處，難認被告橫山鄉公所有何詐欺原告之情事，亦難因其分析涉及對原告不利之法律效果，而謂有何脅迫之情事。
3、次查，系爭農路復建工程係因111年7月20日大雨後於橫山鄉力行村、新興村造成農路下方邊坡滑動崩塌，由被告橫山鄉公所提出111年7月20日公告設施災後復建工程災害查估紀錄及復建經費概估，於112年3月31日以橫鄉建字第1123400067號函檢送112年2月23日會勘紀錄與被告宥勝工程顧問公司、被告廷生基營造有限公司(見本院卷一第255-296頁)，從上開會勘紀錄及內部簽呈文件可見原告已於112年2月23日前向被告橫山鄉公所表達施工意見；而被告宥勝工程顧問有限公司並於112年5月2日將原告加入施工LINE群組，並於群組上公開發布會勘紀錄之時間、會勘紀錄內容，並讓原告確認內容表達意見，原告亦於群組內表達對會勘紀錄的文字增修意見以及施工意見，其後被告亦於群組內將七種施工方案及「工程用地無償使用同意書」範本提出給原告表達意見，經來回討論後，原告始於112年8月20日簽署系爭使用同意書，其後被告橫山鄉公所、宥勝工程顧問有限公司仍持續於LINE群組內發文提供施工現場相關進度之照片予原告，此亦有LINE群組翻拍照片影本在卷可稽(見本院卷一第107-137頁)，是原告於112年8月20日簽署系爭使用同意書前，已與被告來回商議討論並充分表達意見，被告亦已提供相關資訊供原告參考，且系爭農路復建工程為經新竹縣政府所核定且經公開發包施作之工程，依本案卷證資料實查無被告有何消極隱匿資訊或積極提供不實資訊，使原告陷於錯誤簽署系爭使用同意書之情事，亦無任何被告脅迫恫嚇原告簽署系爭使用同意書之事證。故原告本節主張依民法第92條規定撤銷受被告之詐欺脅迫而簽立之系爭使用同意書，主張系爭同意書之法律關係不存在等內容，難認有理，不應准許。
(二)原告訴之聲明第二項請求被告應給付原告107元及自114年3月24日準備(二)狀繕本送達翌日起至清償日止，按上列金額週年利率百分之5計算之利息，應無理由：
1、按公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，因年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，其成立要件有三，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要(司法院大法官釋字第400號解釋意旨參照)。又所謂通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可(最高行政法院92年度判字第1889號判決意旨參照)。換言之，既成道路並非限於對外通行之「唯一」通路，始得謂為有必要。本件被告就154地號土地為原告所有之事實並無爭執，而僅以154地號土地上系爭農路已有長久供公眾通行之事實，主張系爭農路成立既成道路關係等語為抗辯，自應由被告就系爭農路成立既成道路關係之事實負舉證之責。
2、經查，證人即附近住戶暨橫山鄉代表Ａ０５到庭證述：「(問：你的住處與系爭土地相距多遠？)沒有很遠。(問：你是否一直住在上開住處？)對，從出生就在這裡，未曾離開。(問：
是否知道系爭土地上道路從何時開始有的？)系爭道路在我40多歲就有了，這樣算起來是80年間左右，因為我在附近有土地，當時會過去那裡工作。(問：系爭道路一般民眾是否可以通行？)可以，小轎車可以過。(問：系爭道路以前是否比較小，後來才拓寬？)在80年間我知道的時候就是小轎車可以通行。(問：你當時工作是否會經過系爭道路？)會。(問：是否知道系爭道路會經過何人的土地？)當時不曉得，只知道有路就走。(問：你通行的時候地主是否曾經出來表示反對？)沒有。(問：系爭道路起訖點為何？)不太清楚。
我只知道系爭道路可以通往120縣道，終點是在證人Ａ０４的房屋後面，再過去好像就沒有路。(問：系爭道路沿線有無任何設施或住家？)旁邊有1個社區，還有證人Ａ０２的果園也在那裡，他也常常會經過。」等語(見本院卷三第18-25頁)。
3、證人即148地號土地所有人Ａ０４到庭證述：「(問：通往148地號土地的路你所知存在多久？)我國小三年級搬上去住的時候就有系爭道路，大約是40幾年間的時候。(問：當時系爭道路的寬度與現在是否相同？)相同，最寬大約有2.4米，路如果有彎的話就會寬一點點。(問：這條路大概何時開始有人開車通行？)60年間我結婚的時候就有車在開，當時用人力拉的割稻草就有通行。(問：何時經營上述觀光果園？)那是省政府時期，大概是83年以前，具體時間太久，我記不起來。(問：觀光果園是何人經營？)我父親。(問：客人進觀光果園是否都要從120縣道轉進道路在一直走到觀光果園？)對，就是那一條路。(問：是否知道這條路沿路有不同地主？)知道。(問：地主有無出來反對說不能走？)沒有。是這次修路之後我們才沒走，在此之前都沒有地主出來說不能走。(問：原告主張其祖父和你父親林增合有口頭約定這條路只供你們林家通行，有無此事？)沒有，因為南河村有2位何姓人士、九讚頭有溫姓人士；鍾姓人士都要走那裏才能去工作割稻。(問：原告稱其祖父和你父親口頭約定的時候，還有告知不可以拓寬，有無此事？)沒有。因為原告的祖父在50年間就在此次施工地點路旁的土地有蓋祖墳，有載石頭、石碑上去，才能興建，他自己也有做其他用途。這條路有部分在199地號土地上，是國有土地，哪有可能不讓別人走。
」等語(見卷三第25-31頁)。
4、證人即系爭農路旁果園經營者Ａ０２到庭證述：「(問：是否有土地在新竹縣橫山鄉？)有。73年間取得197、79地號土地。
(問：做何用途？)種橘子、水果，是我種的，已經種了40幾年，目前仍在種，有在販售。(問：你要到上開土地種水果，要如何到達？)就是現在有糾紛的這條路，從120縣道轉入，這條路也有部分在我的土地上，但我不清楚是哪筆土地。(問：你是否也有工寮位在這條路的兩側？)有，是用來放種水果的農具、肥料、機器。(問：你走這條路有多少年？)我取得土地的時候小貨車就可以走這條路，所以我有開小貨車走這條路。(問：你的水果是用小貨車運送？)不是，是用大卡車，大卡車可以開到我的工寮前面。(問：從你取得上開2筆土地並開始通行這條路的時候，這條路就有現狀這麼寬？)有，因為當時小貨車就可以走。(問：這條路平時一般民眾可以通行嗎？)可以，就是通行到證人Ａ０４家就沒路了，證人Ａ０４是我的叔叔。(問：從你開始通行這條路，沿路地主有無人出來反對他人通行？)早期是前面120縣道到我橘子園那段曾經有人反對，但我叔公即證人Ａ０４的父親林增合將現在與120縣道相接的土地買下來，這條路就給大家通行。除此之外並無人反對。(問：這條路平時會有其他民眾通行嗎？)有些玩的人走錯會進去。(問：你的土地是否有與系爭道路連接？)沒有直接連在一起，中間還有1條古道。(問：系爭道路有施作坡崁、水泥、集水井、排水溝，你有無看過是何人施作？)這就在我工寮前面，是以前村長楊時和向公家請款做的，詳細情形我不清楚。當時施工我還有意見。」等語(見本院卷三第31-35頁)。
5、依上開證人證述內容，佐以被告橫山鄉公所所提出75年航照圖(見本院卷二第104頁、第108頁)，系爭農路至少在75年間即已存在，依據證人Ａ０４所述甚至早於40年間即已存在，除系爭農路終點所在地即148地號土地住戶Ａ０４家族外，尚供不特定居民通行至沿途或附近果園、菜園進行農作，且系爭農路人車均可通行，於通行時未見自稱為地主之人士進行阻饒，迄今已有數十年有餘。
6、次查，本院於114年10月7日前往現場履勘內容如下：「
(1)自120縣道進入本件道路（入口處為山口客家小吃），往前走至岔路口處，據被告橫山鄉公所指出此即為工程施工處，施作內容為道路改善工程（編為編號A）。
(2)沿著右邊岔路往內走，道路左手邊有1 戶住家，住家以鐵皮圍起，內有2 間建物，據原告稱目前為Ａ０１所居住使用（編為編號B）。
(3)再往內走，道路右手邊有1 座土地公廟，另有1 條以鐵門及磚造圍牆隔離之道路，圍牆上掛有「東籬」，據被告橫山鄉公所稱此係通往東籬社區之道路（編為邊號C ）。自120 縣道進入至通往東籬社區之道路為鋪設柏油路面，路面約4.5至5米寬。
(4)自東籬社區往內走之道路為鋪設水泥路面，道路左手邊有1座工寮，據在場之Ａ０２稱為其所有（編為編號D）。此時恰逢1名登山客由內往外走出。
(5)行走不久後，道路右手邊約可見設有擋土牆（編為編號E），道路左手邊則為果園（編為編號F），目前種植柑橘等果樹，據在場之Ａ０２稱為其所種植。
(6)原告稱自果園處之電線桿開始，道路左手邊（下邊坡）本來有被告所設置之擋土牆，但已經拆除，原告請求標示舊擋土牆位置，並當場以噴漆註記（起點位置編為編號G、終點位置編為編號H1），宥勝工程顧問有限公司則稱終點位置非原告所指編號H1，並當場以噴漆註記請求另為標示（編為編號H2）。原告所指位置現況目前為植被所覆蓋並未裸露。
(7)就道路右手邊（上邊坡）部分，據宥勝工程顧問有限公司稱起訖點位置約與下邊坡相同，原告則當場以噴漆註記（起點位置編為編號I1、終點位置編為編號I2），其中編號I1位置約與編號G位置相同。兩造所指位置現況目前為植被、雜林所覆蓋並未裸露。
(8)自果園至上開下邊坡部分往外有菜園（編為編號J），據在場之Ａ０２稱土地並非他所有，但作物均是其種植；約位於菜園底端之道路右手邊則設有擋土牆（編為編號K），據被告橫山鄉公所稱為其所設置。此時恰逢1名騎機車人士及2名不知名人士由內往外行駛或走出，後者並表示是來挖取野百合之種子。
(9)再往內走，道路已無鋪設水泥路面，目視應為泥土或雜草路面，盡頭處則為Ａ０４之住家（庭院中心處編為編號L ），面對住家右側則有政府所維護之登山步道。」此有勘驗筆錄、現場照片及新竹縣竹東地政事務所114年11月11日東地所測字第1142300583號檢送114年東測數字第92400號土地複丈成果圖在卷可稽(見本院卷(三)第227至229頁、237至239頁、327至357頁)。
7、由上開勘驗結果可知，系爭農路為一端與120縣道相接，終點在148地號土地上之通道，其路線行經318、319、208、32
0、201、202、197、199、154、152、148地號土地，且沿途鋪設水泥路面，為開放通道，並無任何足以區別之地界或地標，亦無格柵或欄杆或圍牆區分特殊區域，原告所有154地號土地僅為系爭農路之中間一段範圍；而系爭農路沿途除有他人住家外，尚有證人Ａ０２之工寮、菜園及果園，亦有東籬社區之出入口，本院履勘時，亦有多名不特定人士出入通行，此有上開履勘內容在卷可稽。綜上證人所述內容與履勘結果，足認系爭農路確實係供不特定人通行所必要，且已行之有年未曾中斷，土地所有權人並無阻止之情事，堪認應屬既成道路無疑。
8、原告雖主張歷年來僅出借供特定人即證人Ａ０４一家出入使用，且竹120縣道轉入系爭農路起至證人Ａ０４住處(新竹縣○○鄉○○街○段00巷00號)沿路重要設施、建物，均係使用順沿九讚頭段199、201、202、320地號土地方向延伸之合法現有道路對外通行，系爭農路不可謂係既成道路云云。然查，原告並未提出僅出借證人Ａ０４一家使用系爭農路，並阻止他人使用系爭農路之相關證據，且此主張與上開證人Ａ０５、Ａ０２、Ａ０４之證述相矛盾，亦與本院履勘時有不特定人行經系爭農路的勘驗結果不符；原告雖傳喚證人Ａ０１(157地號土地所有人)到庭證述：「(問：你是否知道系爭道路從何時開時有的？)我從小的時候就有這條道路，但沒有現在這麼寬敞，以前就是1部腳踏車能通行的寬度，有些地方是2部腳踏車可以會車的寬度。(問：你說系爭道路以前沒有現在這麼寬敞，是何時開始變寬？)因為我去臺北之後比較少回來，我也不知道是什麼時候變寬的。(問：系爭道路附近有何設施或建物？)轉角的地方是證人Ａ０２的工寮，其他地方就沒有建物，也有證人Ａ０２的菜園及果園，進去裡面就是證人Ａ０４的住家。(問：
系爭道路平日是否會有民眾通行？)一般沒有。(問：如何知道沒有？)因為我還是會經常經過系爭道路，那裡沒有其他民眾通行，而且我太太有搭建1個鐵皮屋在證人Ａ０４所有既成道路的旁邊，所以我會過去那邊。(問：是否知道系爭道路拓寬、鋪設柏油有無經過154地號土地所有權人同意？)154地號以前是在我父親名下，我父親有土地的事都會告訴我，但我沒有聽他說過他有同意要拓寬或鋪設混凝土路的事。(問：是否知道是何人將系爭道路拓寬並鋪設柏油？)那段時間我都在臺北工作，偶爾回家也沒有到系爭道路看，所以我不清楚。(問：系爭道路除120縣道外，有無辦法連接到其他公路？)依我所知沒有。(問：是否記得證人Ａ０４一家人從何時開始使用系爭道路？)我從小的時候他們就在使用系爭道路，就我所知至少5、60年就開始使用了。(問：是否從5、60年開始迄今，使用系爭道路對外通行的人，就是證人Ａ０４一家人？)以我知道就是偶爾會有人拿著鋤頭上山經過。」等語(見本院卷三第11-18頁)，雖其陳述系爭農路除了證人Ａ０４一家外無其他人使用，但也陳述系爭農路旁有證人Ａ０２的工寮，亦有不特定人持鋤頭上山經過，與其所述無其他人通行之內容相矛盾，亦與本院履勘之現況相齟齬，難認此部分證述內容可採；且其所述系爭農路遭拓寬一事，人自承離開現地至台北多年，不清楚何人拓寬系爭農路，自難證明與被告所施作之系爭農路復建工程有關。至於原告稱系爭農路沿途設施及建物皆可透過其他現有道路對外通行一節，然既成道路本不限於唯一對外通行道路，已如前所述，系爭農路沿途設施既已位於系爭農路旁，當無可能要求用戶捨棄數十年來通行已久之系爭農路而另尋他路通行，是原告主張顯不可採。
9、再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院作成釋字第400號解釋，惟既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題(最高法院101年度台上字第2043號判決意旨參照)。原告主張被告在154地號土地上之系爭農路上開挖整地、設置地上物、施作工程期間長達10個月(自111年12月12日施工至112年10月12日退場)，持續無權占有原告所有之154地號土地至少20平方公尺，原告得據以請求被告給付依公告地價計算相當於租金之不當得利即法定利息云云。惟系爭農路為既成道路，已如前述；又被告於系爭農路上所為之整地、施作擋土牆、設置地上物之行為，係為公眾通行之利益，依法所為合於該目的之管理、養護道路之行為，依上開說明，被告所為自非無法律上原因；又因原告之所有權已因公法上之公用地役關係而受限制，並未因被告之前揭管理、維護行為而受有損害，被告亦未因此受有利益，並無民法不當得利可言。縱認原告因對154地號土地無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，被告應依法律之規定辦理徵收，給予補償，惟此尚非本件民事訴訟所得審究之範圍，是原告依據民法第179條之規定，請求被告應給付107元之相當於租金之不當得利，及自114年3月24日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據。
(三)原告就訴之聲明第三項先位請求被告等應將如附圖所示G-H2、I1-I2區域回復至被開挖、破壞前之土地原狀；備位請求被告等應連帶給付原告100萬元及法定利息，應無理由：
1、按國家賠償法第2條第2項前段所定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備⑴行為人須為公務員⑵須為執行職務行使公權力之行為⑶須係不法之行為⑷須行為人有故意過失⑸須侵害人民之自由或權利⑹須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當；侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立（最高法院90年度台上字第371號、100年度台上字第328號裁判意旨參照）。原告主張被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司命其承辦人員開挖、破壞154地號土地邊坡，毀損其上之植生，意圖私自將系爭農路拓寬，致原告權利其受有損害，依民法184條第1項前段應負損害賠償責任；被告橫山鄉公所為系爭農路復建工程之主管單位，未盡監督承包商之義務，指示被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司擅自開挖、破壞154地號土地邊坡、毀損其上植生，顯有故意或過失，依民法第189條之規定應負定作人之損害賠償責任；另被告等上開行為同違反水土保持法第32條第1項、第33條第3項；山坡地保育利用條例第34條第1項之違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項、國家賠償法第2條第2項對原告負侵權行為損害賠償責任等情，為被告否認，自應由原告就上開侵權行為之要件負舉證責任。
2、經查，原告於112年8月20日簽立系爭使用同意書，同意被告在不擴充道路寬度區域之前提下施工，又系爭農路復建工程係對被告橫山鄉公所所管轄之既成道路進行維修養護，依前開實務判決意旨，原告應容忍施工期間系爭土地極小範圍地貌之改變。原告雖稱施工當時上邊坡植被遭破壞，然不論由現場照片或前開本院履勘筆錄可知(見本院卷第227至229頁、第339至349頁)，原告所指G-H2、I1-I2段邊坡已回復植被覆蓋，土石並未裸露，原告所述邊坡內部土石遭受傷害，未來大雨或地震會造成土石流動，破壞當地的生態與地貌，並未提出相關證據足供如此認定，實難認原告受有何損害。基此，被告橫山鄉公所指示廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司養護修繕系爭農路時，因使用挖土機施工，作業空間受限路寬而於施作過程中致機具損及原告所有154地號土地上邊坡植被部分(見本院卷一第923至925頁)，現既無土石裸露或地貌改變之情形，難認有何侵害原告權利之情事，是其主張被告成立民法第184條第1項前段、民法第189條後段定作人損害賠償責任及國家賠償法之侵權行為責任，尚乏所據。
3、又依農業部95年2月7日農授水保自第0000000000號有關山坡地道路因颱風豪雨發生崩塌或致生公共危險，有緊急搶通或搶災之必要，其所涉及水土保持之處理原則函示略以：「三、...倘屬水土保持計畫審核監督辦法第3條所稱之『改善或維護既有道路者』，則得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫。」、新竹縣政府101年8月17日府農保字第1010118280B號公告「本縣各鄉鎮市公所自辦小型工程之『建議水土保持申報書』審查核定案及適用水土保持計畫審核監督辦法第4條免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申請書送請主管機關審核之種類及規模，委辦本縣各鄉、鎮、市公所辦理。」，則系爭農路復建工程施工範圍為拆除已施作完成擋土牆及路面切割挖除補強系爭路面下邊坡(見本院卷一第326至327頁)，並於施工邊坡掛網以符簡易水土保持，已符合法令規定之要求，且自系爭農路復建工程施作後至本院到場履勘前，邊坡植被均已生長覆蓋土石，原告復未提出其他被告違反水土保持法、山坡地保育條例之相關證據，自無從認定被告有違反保護他人法律之情事。
4、從而，原告主張被告等依民法第184條第1項前段、第2項及第189條、國家賠償法第2條第2項負損害賠償責任乙節，均乏所據，是其先位請求被告回復原狀，及備位請求被告應連帶給付原告100萬元云云，皆難認有據，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位請求：(一)確認被告橫山鄉公所所持有原告於112年8月20日簽立之「工程用地無償提供使用同意書」之法律關係不存在；(二)被告橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程有限公司應給付原告107元，及自114年3月24日準備(二)狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(三)被告新竹縣橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應於坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地上，如新竹縣竹東地政事務所複丈日期114年10月7日土地複丈成果圖位置G-H2、I1-I2所示被被告新竹縣橫山鄉公所指示被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司開挖、破壞之邊坡所在位置修築擋土牆，以將該等邊坡回復被開挖、破壞前之土地原狀。另就訴之聲明第三項備位請求被告橫山鄉公所、廷生基營造有限公司、宥勝工程有限公司應連帶給付原告100萬元，及被告橫山鄉公所應自國家賠償請求書送達之翌日起至清償日止；被告廷生基營造有限公司、宥勝工程顧問有限公司應自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 高上茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
書記官 謝佩芸