臺灣新竹地方法院民事判決113年度家訴字第35號原 告 黃世昌訴訟代理人 湯凱立律師被 告 余安軒訴訟代理人 鄭瑞崙律師複代理人 梁家惠律師訴訟代理人 李幸倫律師被 告 陳啟旭
楊茗宇共 同訴訟代理人 張右人律師上列當事人間請求撤銷抵押權登記等事件，本院於民國114年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告余安軒原為夫妻，前經本院以民國113年度婚字第157、158號判決離婚，雙方之夫妻剩餘財產分配訴訟尚於本院審理中。然被告余安軒竟於113年7月10日無償以其婚後財產即坐落桃園市○○區○○段00地號土地暨其上同地段11709建號即門牌號碼：桃園市○○區○○○路000號15樓建物（下稱系爭房地）設定擔保債權新臺幣（下同）600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告陳啟旭，又於同年月11日再將系爭房地無償設定預告登記予被告楊茗宇。
（二）系爭房地乃被告余安軒唯一有價值之婚後財產，於基準日市價至少1,000萬元，扣除房貸約600萬元後，尚餘400萬元價值，原告至少得依剩餘財產分配請求權，分配200萬元，然余安軒卻將系爭房地以無償方式設定系爭最高限額抵押及預告登記，名下卻無其他財產，已陷於無資力狀態，以上開方式詐害原告對被告余安軒債權，且已害及原告於法定財產制消滅後之剩餘財產分配請求權。另原告否認被告於安軒有向被告陳啟旭借款300萬元，二人間不成立消費借貸關係，系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，故最高限額抵押權設定行為屬無償行為，已害及原告之剩餘財產分配請求權。為避免被告余安軒惡意脫產及詐害原告剩餘財產分配請求權，爰依民法第1021條之1及第244條第1項規定提起本件撤銷詐害債權之訴。
（三）又被告余安軒與被告楊茗宇簽署之不動產買賣契約，係以系爭房地作為被告余安軒積欠借款之擔保，實非真實買賣，性質上乃流抵契約。惟流抵契約非經登記不得對抗第三人，而抵押權設定契約書有欄位「流抵契約」可供設定，然被告楊茗宇以不動產買賣契約書代之，係流抵契約之脫法行為，應屬無效。再觀諸其等預告登記同意書內容，係為保全系爭房地權利之移轉，而上開不動產買賣契約為通謀虛偽買賣契約，其意思表示無效，且為流抵契約之脫法行為，因此被告余安軒與楊茗宇所為之預告登記即失所附麗，應予塗銷等語。
（四）並於本院聲明：
1.被告余安軒與被告陳啟旭間經桃園市桃園地政事務所於113年7月10日以桃山登跨字第018900號就系爭房地設定600萬元之最高限額抵押權，應予撤銷。
2.被告陳啟旭應將前項所示抵押權設定登記塗銷。
3.被告余安軒、被告楊茗宇應將桃園市桃園地政事務所於113年7月11日以桃山登跨字第18910號所為預告登記予以塗銷。
二、被告陳啟旭、楊茗宇則以：
（一）被告余安軒於113年6、7月間向被告陳啟旭借款300萬元，由被告楊茗宇於113年7月9日代理被告陳啟旭與被告余安軒在桃園地政事務所簽訂借款契約，被告余安萱除簽發300萬元本票外，被告余安軒並提供系爭房地設定最高限額抵押權600萬元予被告陳啟旭，同時辦理預告登記予被告陳啟旭指定之被告楊茗宇，約定如被告余安軒兩個月未繳息，被告楊茗宇將以1,190萬元購買系爭房地，幫被告余安軒清償系爭房地債務。被告陳啟旭則於113年7月11日委由訴外人賴嘉宏以「無摺存款」方式代償朵蕾米企業社即被告余安軒積欠中租迪和股份有限公司貸款181萬7,732元；而被告陳啟旭於113年7月10日轉帳300萬至楊茗宇帳戶，再委由被告楊茗宇於同年月29日及30日以「網路轉帳」方式，分別轉帳58萬2,268元及60萬元至被告余安軒指定之土地銀行帳戶。被告陳啟旭與被告余安軒間確實有借貸關係存在，系爭最高限額抵押權及預告登記之設定，並非無償。
（二）再者本件預告登記並非流抵契約，流抵契約亦非無效，且非通謀虛偽意思表示等語。
（三）並於本院聲明：原告之訴駁回。
三、被告余安軒則以：
（一）被告余安軒與原告婚姻關係存續中，財產淨值為負數，故原告對被告余安軒並無剩餘財產差額得以請求分配，即無債權存在。退步言，被告間就系爭房地為系爭最高限額抵押權及預告登記時，原告對被告余安軒剩餘財產分配之債權尚未發生，按實務見解，自不得溯及行使撤銷權。
（二）被告余安軒因與原告進行離婚訴訟，身心受創，所經營之朵蕾米越式洗頭店生意不佳，另有兩名與前夫所生子女需扶養，經濟窘迫，無力繳納每月近18萬元之高額貸款，故於113年7月間，經中租迪和外包商介紹民間私人放貸，被告余安軒遂以系爭房地為擔保向被告陳啟旭借貸300萬元，以清償朵蕾米企業社前對中租迪和287萬4,200元之債務，於清償後塗銷中租迪和於系爭房地之抵押權設定，並設定系爭最高限額抵押權予被告陳啟旭，同時辦理預告登記於被告楊茗宇，每月仍要償還被告陳啟旭4萬9,500元，足見非無償處分系爭房地。
（三）又被告余安軒固然簽屬借據等書面向被告陳啟旭借款300萬元，惟被告余安軒從未見過被告陳啟旭，且嗣後始知悉113年7月29、30日收到的58萬2,268元及60萬元來自被告楊茗宇，而非被告陳啟旭，被告余安軒尚需背負與借款顯不相當之600萬最高限額抵押權設定，及繳納高額利息。
因此，被告陳啟旭、楊茗宇係乘被告余安軒在急迫、輕率或無經驗的情形下簽屬借款契約書、聲明書及本票等，借款契約有無違反公序良俗，是否構成刑法上重利罪或三人以上詐欺得利罪，均非無疑。故被告余安軒於113年7月9日在楊茗宇所引導下簽屬之借款契約書、聲明書及300萬本票，對被告余安軒有重大不利益而顯失公平、違反公共秩序及善良風俗，依民法第74條、第72條及第205條等規定，應屬無效等語。
（三）並於本院聲明：原告之訴駁回。
四、本院的判斷：原告與被告余安軒原為夫妻，前經本院以113年度婚字第157、158號判決離婚，雙方之夫妻剩餘財產分配訴訟尚於本院審理中。被告余安軒於113年7月10日無償以其婚後財產即系爭房地設定擔保債權600萬元之最高限額抵押權予被告陳啟旭，又於同年月11日再將系爭房地無償設定預告登記予被告楊茗宇之事實，有戶籍謄本、土地、建物登記第一類謄本（見本院卷第）在卷可憑。是本件本院所應審究者為：（一）系爭最高限額抵押權設定是否為無償？（二）原告是否得請求塗銷系爭抵押權及預告登記？經查：
（一）關於系爭最高限額抵押權設定是否為無償部分：被告余安軒於113年7月9日向被告陳啟旭借款300萬元，並由被告余安萱簽發同面額本票外，並就系爭房地設定最高限額抵押權600萬元予被告陳啟旭，同時辦理預告登記予被告陳啟旭指定之被告楊茗宇，約定如被告余安軒兩個月未繳息，被告楊茗宇將以1,190萬元購買系爭房地，幫被告余安軒清償系爭房地債務。訴外人賴嘉宏則於113年7月11日以「無摺存款」方式代償朵蕾米企業社即被告余安軒積欠中租迪和股份有限公司貸款181萬7,732元；而被告陳啟旭於113年7月10日轉帳300萬至被告楊茗宇帳戶，被告楊茗宇於同年月29日及30日以「網路轉帳」方式，分別轉帳58萬2,268元及60萬元至被告余安軒指定之土地銀行帳戶之事實，有桃園市桃園地政事務所113年12月11日桃地所登字第1130016301號函及函附之土地登記申請書、身分證影本、預告登記同意書、借款契約書（即借據）、借款人收受借款憑證、借款聲明書、本票、合作金庫銀行存款憑條、交易成功訊息截圖、被告陳啟旭國泰世華銀行帳戶存摺明細、被告楊茗宇合作金庫存摺明細、被告余安萱與貸款承辦人員LINE訊息對話截圖在卷可憑。足見被告余安萱確實有向被告陳啟旭借款，並就其所有系爭房地設定系爭最高限額抵押權擔保被告陳啟旭對其債權，原告主張系爭最高限額抵押權設定係屬無償，尚無可採。
（二）關於原告是否得請求塗銷系爭抵押權及預告登記部分：⒈系爭抵押權設定並非無償，原告主張被告余安軒惡意脫產
及詐害原告剩餘財產分配請求權，爰依民法第1021條之1及第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權設定，被告陳啟旭應塗銷系爭最高限額抵押權登記，尚屬無據。⒉按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權
移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，民法第873條之1第1項定有明文。足見流抵契約並非無效，僅於抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人。
⒊被告余安萱與被告陳啟旭簽訂之借款契約書雖記載無流抵
約定，然被告楊茗宇於同時與被告余安萱簽訂不動產買賣契約書約定如被告余安萱兩個月未繳息，被告楊茗宇將以1,190萬元購買系爭房地，幫被告余安軒清償系爭房地債務，並參以被告陳啟旭、楊茗宇亦自承辦理預告登記予被告楊茗宇係被告陳啟旭所指定，且約定如被告余安軒兩個月未繳息，被告楊茗宇將以1,190萬元購買系爭房地，幫被告余安軒清償系爭房地債務，則被告余安萱與被告楊茗宇簽訂之不動產買賣契約其性質與流抵契約相同，固可認定顯係為規避流抵契約之規定，惟依契約自由原則，難認該契約無效，僅係於條件成就時被告余安萱與楊茗宇所簽訂之不動產買賣契約是否應類推適用前開規定，然究非無償性質。原告主張系爭房地不動產買賣契約為通謀虛偽買賣契約，其意思表示無效，且為流抵契約之脫法行為，因此被告余安軒與楊茗宇所為之預告登記即失所附麗，應予塗銷，尚屬無據。
五、綜上所述，被告余安軒於113年7月9日向被告陳啟旭借款，並就係爭房地設定最高限額抵押權予被告陳啟旭，被告陳啟旭以被告楊茗宇為買受人與被告余安萱簽定不動產買賣契約設定預告登記予被告陳啟旭指定之被告楊茗宇，被告陳啟旭則代為清償被告余安軒積欠中租迪和股份有限公司貸款181萬7,732元；並依被告余安萱指示由被告楊茗宇以「網路轉帳」方式，分別轉帳58萬2,268元及60萬元至被告余安軒指定之土地銀行帳戶，約定如被告余安軒兩個月未繳息，被告楊茗宇將以1,190萬元購買系爭房地，幫被告余安軒清償系爭房地債務。系爭最高限額抵押權並非無償設定，被告余安萱與被告楊茗宇所簽訂不動產買賣契約亦非無效，原告請求撤銷系爭最高限額抵押權登記、被告陳啟旭應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷、被告楊茗宇應系爭房地所為預告登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
家事法庭 法 官 邱玉汝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
書記官 周怡伶