臺灣新竹地方法院民事判決113年度建字第22號原告即反訴被告 王覺明即圓成營造廠訴訟代理人 何文雄律師
崔皓翔律師被告即反訴原告 梁振堂訴訟代理人 陳啟弘律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年1月12日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣(下同)76萬981元，及自民國113年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔14%，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以26萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以76萬981元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應給付反訴原告28萬8,000元，及自113年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔3%，餘由反訴原告負擔。
九、本判決第六項得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以28萬8,000元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」；「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。經查，本件原告起訴主張其於民國109年9月14日與被告及訴外人吉米營造有限公司（下稱：吉米營造公司）簽立工程合約書(下稱：系爭契約)，由其承攬施作「竹北市○○○段000○000地號店鋪集合住宅」新建工程（下稱：系爭工程），被告為系爭工程之定作人，惟被告尚積欠其工程款542萬912元未付，為此請求被告給付工程款542萬912元，而被告即反訴原告則於本件言詞辯論終結前提起反訴，主張原告施作系爭工程結構體本身不僅有多處未按圖施工之情，更有謊報追加工程、拒絕修補鄰房損害、拒絕提供材料檢查相關文件，致工程嚴重逾期，且遲未驗收完成，亦未取得使用執照，為此請求反訴被告給付其支出284萬6,315元之工程款及依系爭契約第4條、第16條第1項約定，應給付遲延工程違約金1,115萬5,000元，共計1,400萬1,315元，經核兩造分別主張為本訴、反訴標的之法律關係發生之原因主要部分相同，在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性，可認二者間有牽連關係，復無反訴之標的專屬他法院管轄之情事，故參酌前揭說明，被告提起本件反訴，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
(一)緣原告於109年9月14日與被告及吉米營造公司簽立工程合約書，由原告承攬施作系爭工程，承攬金額為2,300萬元（含稅），其後因被告欲將系爭工程業主變更為詮嘉營造股份有限公司(下稱：詮嘉營造公司），乃另由原告與詮嘉營造公司簽立工程合約，然被告方為系爭工程實質做決策之定作人。又因物價材料陸續上漲，被告同意另給付原告115萬元，以支付興建工程費用，並於111年7月間，因物價材料不停上漲，被告同意追加工程款800萬元（含稅），以支付因物價材料上漲所增加之興建成本，合計系爭工程總價共為3,215萬元（計算式：2,300萬元+115萬元+800萬元=3,215萬元）。且兩造簽立系爭工程契約後，因被告多次變更設計，致工程成本增加，原告均依被告提供圖說施作，並無工程瑕疵，參以本件送請社團法人新竹縣建築師公會(下稱：新竹縣建築師公會)鑑定亦認110年發生疫情時期之平均單價為每坪12萬元(未稅)，則原告主張協議後之每坪工程單價11萬1,004元(含稅）【計算式：（2,300萬+115萬+800萬)/289.63坪=11萬1,004】，含税金額仍低於未稅之疫情時期之平均單價，應認原告主張系爭工程追加後金額為3,215萬元，應屬合理。再者，被告歷次工程款係分別匯入原告及訴外人李鎮霈、上泰建設開發有限公司(下稱：上泰建設公司)之帳戶，被告已給付原告2,626萬9,088元之工程款，詎料原告於112年1月11日向被告請求給付工程款時，被告卻置之不理，原告無奈因而向被告終止系爭合約，扣除原告後續尚未施作之第23項「衛浴設備完成」及第24項「雜項工程及綠化完成」工項金額各23萬元後，被告就原告已為被告完成施作系爭工程尚有542萬912元未給付（計算式：32,150,000-26,269,088元-460,000元=5,420,912元），屢經原告多次催繳，被告均置之不理，為此依民法第505條請求被告給付工程款542萬912元。
(二)並聲明：
１、被告應給付原告542萬912元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告由訴外人高葆鎮介紹原告，兩造於109年9月14日簽立系爭契約，由原告承攬系爭工程，承攬報酬為2,300萬元，後被告於110年6月間，欲將系爭工程交由訴外人詮嘉營造公司代管，原告爰於110年6月15日，將前開230萬元預付款匯回予被告，被告於同日開立230萬元支票交付予詮嘉營造公司兌現，詮嘉營造公司再將230萬元預付款給付予原告，系爭工程已給付予原告之各期款項，亦皆係由詮嘉營造公司支付予原告，並經原告簽收無誤。嗣原告於111年8月2日邀請被告及高葆鎮至台北市○○區○○○路○段00號1樓伯朗咖啡廳，向被告佯稱因工料費用上漲，需補貼承包商650萬元追加款，致被告陷於錯誤，分別於111年8月2日、9月12日、11月28日，指示詮嘉營造公司給付原告246萬1,824元、168萬1,835元、180萬3,375元，共593萬7,034元，惟原告收受上開追加款後即未再進場施作，更未交代追加款流向。而被告因原告遲未完工，於112年2月間前往上開工地視察，始知悉原告之承包商未曾領取被告支付之追加款，被告方驚覺受騙，且發現系爭工程結構體本身不僅有多處未施作、未按圖施工及工程施作等缺失之情，更有謊報追加工程、拒絕修補鄰房損害、拒絕提供材料檢查相關文件，致工程嚴重逾期，且遲未能通過驗收，亦未取得使用執照，而被告自110年3月15日至111年12月15日間持續給付原告工程款，總計達2,634萬8,034元，有統一發票及支票可憑，被告爰依遲延給付之違約責任，命原告改善未獲回應後依法解約。是以，原告不僅向被告詐領工程追加款，且原告遭發覺後，竟對於系爭工程未完工或未經驗收之瑕疵置之不理，被告迫於無奈，僅可自行與包商聯絡修補，導致被告須支付修補費用，方取得系爭工程之使用執照，諸如被告於原告拒絕進場後所支出雜項工資284萬6,315元、門窗工程36萬1,000元、機械停車系統17萬8,500元，均係系爭工程取得使用執照之前之支出，堪認該等費用並不包含取得使用執照後二次施工或客戶變更之施工費用，均屬原告簽署系爭合約時，本應完成之工程項目，故該等費用均應由原告負擔。詎原告竟然向被告起訴追討不實之工程追加款，顯然於法無據。
(二)並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
(一)原告於109年9月14日與吉米營造有限公司、被告簽立原證1工程合約書，約定由原告承攬施作「竹北市○○○段000○000地號店鋪集合住宅新建工程」，承攬報酬為2,300萬元(含稅)，其後被告因將系爭工程交由訴外人詮嘉營造公司代管，乃由原告與詮嘉營造公司於110年6月中旬簽訂原證2工程合約書，被告歷次工程款係由詮嘉營造公司分別匯入原告，及原告指示訴外人上泰建設公司及李鎮霈帳戶內。
(二)原告於111年8月2日簽立被證4切結書。
(三)原告委請律師寄發112年3月31日函文予被告主張終止、解除系爭工程合約(原證5)，被告有收受上開存證信函。
(四)被告曾於112年5月2日寄發國史館郵局第269號存證信函對於原告解除系爭工程合約(被證11)。
(五)原告就本件工程尚未施作第23項「衛浴設備完成」、第24項「雜項工程及綠化完成」、第25項「使用執照取得」及第26項「交屋完成」。
四、本件爭點：
(一)原告主張兩造約定本件工程總價為3,215萬元，有無理由？
(二)原告請求被告給付積欠工程款542萬912元，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277條所明定。經查，原告主張兩造約定本件工程總價為3,215萬元，既為被告所否認，揆之上開規定，即應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。又兩造於109年9月14日簽立原證1工程合約書，約定由原告承攬施作系爭工程時，承攬報酬為2,300萬元(含5%稅)等情，其後被告因將系爭工程交由訴外人詮嘉營造公司代管，乃由原告與詮嘉營造公司於110年6月中旬簽訂原證2工程合約書，就承攬金額書立「貳仟貳佰零捌萬元整」乙節(詳本院卷1第21頁及第39頁)，嗣原告施作系爭工程期間因遇新冠疫情物價材料上漲，兩造乃於111年8月2日在臺北市伯朗咖啡廳協商就物料上漲所增加之興建成本，須補貼承包商追加款項，原告並簽立被證4切結書交付被告，觀之切結書記載：「本工程因追加款新台幣陸佰伍拾萬元正施作人圓成營造廠代表人王覺明擔保使照完成交屋，如未達上列之項目，本人願將包商領據提供給業主梁振堂，如有不實，願負法律責任」等情(詳本院卷1第125頁)，應認兩造於111年8月2日有達成被告在系爭工程原先工程款2,300萬元外，另給付追加工程款650萬元予原告，原告即須施作完成系爭工程取得使用執照之約定。至原告雖主張被告於當日係同意追加工程款800萬元(含稅)，原告會書立上開切結書係因被告向原告表示，雖會依兩造口頭約定給付800萬元之追加款給原告，但為了好讓被告向其太太交待，是被告要求原告簽立切結書云云，惟兩造於111年8月2日在臺北市伯朗咖啡廳協商時，除兩造外，原告同居人李鎮霈及被告配偶均有到場，業據證人即介紹兩造認識之高葆鎮於本院113年12月5日言詞辯論期日到庭結證明確，並就切結書上提到追加款650萬元是如何計算出來乙節亦證述：王覺明自己核算沒有完成工程的材料費、人工費，差不多要花600 多萬元，我也有勸王覺明，我當場就跟王覺明說「你沒有做那麼多，你不應該再請那麼多錢，你也不應該跟人家拿這筆錢，哪裡有工地是先拿錢、後工作的？人家是體諒你，且總金額2,300萬元簽約款的第一次簽約時，就已經把所有風險都承擔在內，包括先訂料，比如鋼筋、水泥，那些都是預先要訂的，你應該要自己去處理」，簽約完當時，2,300萬元還蓋得出一棟房子，但物價越來越高就蓋不出來，王覺明要求要追加款，我不同意。第二個，業主梁振堂本身沒有錯，到了錢一直在漲、錢不夠的時候，制式合約裡面就有房子全部蓋完後，還要保留10％最後面保固的錢，梁振堂都沒有跟王覺明扣取這個錢，還是全部給他，但是還不夠，王覺明過來要求拿600多萬元的時候，我跟他們兩個人說一個人不能付、一個人不能拿，我一直在叮嚀，有見兩次面，一次在龍江路咖啡廳，一次在伯朗咖啡，我都已經提醒梁振堂絕對不能付這筆錢，如果要付這筆錢，也是在完工的時候，梁振堂要來監督付款，但是沒有，王覺明拿了錢，最後一次見面好像是2 年前，見面之後，我跟王覺明說「你跟梁振堂拿了600多萬元，你不進來做？」，王覺明說「錢不夠給付之前欠的工資」，我說「之前欠的工資跟梁振堂沒關係，你跟人家拿最後一筆款是要給人家完工的，結果你都沒完工，連進場都沒有」，當時有一部分隔壁的鄰損，等到確定王覺明沒有來、也不接電話的時候，梁振堂拜託我幫他處理隔壁鄰損的部分，包括填縫、龜裂、防水，全部符合鄰損的住戶，給他一個完美的結束等情(詳本院卷1第288頁至第290頁)，復為原告不否認證人高葆鎮當日不知被告有同意追加工程款800萬元乙節，衡之常情，兩造當日如達成被告再給付追加工程款800萬元予原告，原告須完成系爭工程之協議，原告當無不在切結書記載追加款金額為800萬元俾以保障自身權益，且當日同時參與協調見證之介紹人高葆鎮亦無不曾聽聞或知悉原告曾提及被告須支付800萬元追加款項始能完成系爭工程情事，故原告上開主張被告於111年7月間曾同意追加系爭工程款800萬元云云，顯與實情有悖，要難採信。
(二)又原告主張被告歷次工程款係分別匯入原告及訴外人李鎮霈、上泰建設公司之帳戶，被告已給付原告2,626萬9,088元之工程款乙節，雖為被告否認，主張被告自110年3月15日至111年12月16日持續給付原告工程款，總計達2,864萬8,034元(含稅)云云，惟查，兩造就系爭工程款付款方式係約定於109年簽約完成時由業主給付項次1金額230萬元，另項次2名稱則為各工項預付款金額230萬元等情，有付款比例表附卷可稽(詳本院卷1第35頁)，觀之原告提出其所有新光銀行存摺資料，可見原告所有新光銀行帳戶於109年9月15日支票存入230萬元(詳本院卷1第50頁)，顯距兩造於109年9月14日初次簽立工程合約書日期甚近，而被告所有中國信託銀行帳戶於109年9月15日支出230萬元，並於110年6月16日存入230萬元，再於110年6月18日以票扣帳方式支出230萬元，亦有被告提出其所有中國信託銀行存款交易明細資料附卷可佐(詳本院卷1第105頁)，對照被告所稱其於110年6月間，欲將系爭工程交由訴外人詮嘉營造公司代管，乃由原告於110年6月15日，將230萬元預付款匯回予被告，被告於同日開立230萬元支票交付予詮嘉營造公司兌現，詮嘉營造公司再將230萬元預付款給付予原告，則被告既無法舉證有給付原告簽約款及預付款各230萬元，應認原告帳戶內就此僅實際匯入230萬元。另詮嘉營造公司兌現被告交付支票票款後匯入原告指定帳戶內之金額與被告票款金額差距5萬60元，雖主張係該公司向原告收取之管理費云云，惟被告既自承係其將系爭工程交由詮嘉營造公司代管，並以詮嘉營造公司名義與原告簽立系爭工程合約書，即難據此認詮嘉營造公司未交付原告5萬60元，亦得列入被告已付原告系爭工程款計算範圍內，自應以原告主張本件實際匯入其本人及其指定訴外人李鎮霈、上泰建設公司帳戶內款項2,626萬9,088元，作為被告實際給付系爭工程款金額。
(三)再者，原告於112年1月退場前自承尚未施作系爭工程第23項「衛浴設備完成」及第24項「雜項工程及綠化完成」，復不爭執未完成系爭工程第25項「使用執照取得」及第26項「交屋完成」等事項，又經本院囑託新竹縣建築師公會鑑定原告至退場時得請領施作項目之合理工程款金額為2,703萬69元，有鑑定報告書附卷可稽，並經鑑定人楊長榮建築師於本院114年10月20日言詞辯論期日到庭陳述鑑定過程及判斷意見綦詳(詳本院卷2第61頁至第75頁)，審酌鑑定意見書記載：雙方協議後之工程單價2,950萬元，以使用執照面積計算表記載系爭房屋室内樓地板面積為907.86㎡ 、陽台面積49.58㎡，總計957.44㎡，約289.63坪，每坪10萬1,854元，較110年發生疫情時期之平均單價每坪12萬元稍低，並認原告完成假設工程96%，可領合理工程款141萬6,000元，直接工程費中建築工程占70%，原告完成96%，扣除綠化衛浴費用46萬元後，可領合理工程款19,36萬4,000元，消防機電工程以10%總承攬金額計算，原告完成85%，可領合理工程款250萬7,500元，工程管理費以8.8%總承攬金額計算，原告完成96%，可領合理工程款249萬2,160元，及營業稅以5%承攬金額計算，被告已付工程款2,626萬9,088元，以此計算內含稅金金額為125萬409元【計算式：26,269,088x4.76%=1,250,409元】，則原告至退場時得請領施作項目之合理工程款金額為2,703萬69元等情【計算式：(1,416,000+19,364,000+2,507,500+2,492,160+1,250,409)=27,030,069】，既係本其專業學識經驗所為鑑定，復與兩造間均無任何利害關係，且與原告退場後自112年2月間起接手施作系爭工程之證人古立添到庭證述其施作系爭工程情節大致上相符(詳本院卷1第321頁至第343頁 )，應認上開鑑定報告書記載內容堪予採信，故原告在退場前得向被告請領施作項目之合理工程款金額2,703萬69元，扣除被告已給付之款項2,626萬9,088元後，原告尚得請求被告給付76萬981元【計算式：(27,030,069-26,269,088)=760,981】，洵堪認定。
六、從而，原告請求被告給付76萬981元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
(一)反訴原告於112年2月發覺遭反訴被告詐欺追加工程款，且反訴被告就系爭工程存有多處未按圖施工之情，更拒絕修補鄰房損害、拒絕提供材料檢查相關文件，致工程嚴重拖延，無法順利取得使用執照。反訴原告為使系爭工程得以順利完工並取得使用執照，僅可自行再請包商古立添、戴必強、楊紳等人收尾，並支出如下表所示工程款284萬6,315元：
反訴原告即得依照民法第493條第2項之規定，主張反訴被告未遵期修補後，自行修補，並向反訴被告請求自行修補之必要費用284萬6,315元。
(二)又系爭契約於109年9月14日簽署，根據第4條工程期限之約定，反訴被告本應於110年10月14日完工，卻遲至112年2月15日反訴原告視察時尚未完工，更有諸多缺失，遲延期間已有1年4月，則根據系爭契約第16條第1項，每逾期一天須扣除工程款2萬3,000元，則反訴原告依照系爭契約第4條、第16條第1項約定，自得請求反訴被告給付工程遲延違約金共計1,115萬5,000元【計算式：23,000元x(365天+120天)=11,155,000元】。
(三)並聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告1,400萬1,315元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。
２、反訴原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)反訴原告雖提出被證12至14主張工程有瑕疵云云，然觀之被證12至14，為反訴原告自行手寫之字據，就系爭工程是否有如反訴原告所述之瑕疵、施作之項目是否有必要、是否為合約原先應施作之項目、是否真有施作、施作之合理金額為何，反訴原告均未提出證據並清楚說明，反訴原告實無將任何費用均要反訴被告負責之道理。又被證16亦係反訴原告自行手寫之字據，無足證明反訴原告所述。至反訴原告提出被證15主張有施作錯誤云云，然反訴被告否認被證15形式及實質真正，且由被證15内容可知，其所述之内容多為偏頗，且本件相關爭議應以兩造所簽立之合約為主，被證15係反訴原告為訴訟而特地製作（見其上日期載113年8月28日），是被證15之真實性實有疑義。另反訴原告主張支付訴外人楊紳10萬水電追加款部分並無理由，蓋因系爭工程係因反訴原告違約不給付款項而終止，並非反訴被告違約，實無將此水電追加款向反訴被告請求之理。
(二)次查，兩造於109年簽立系爭契約，因反訴原告提供基地並未做鄰房鑑定，至109年11月13日反訴原告始向台灣省土木技師公會申請鄰房鑑定，時至109年12月3日造冊完成，並於109年12月20日反訴被告取得台灣省土木技師公會鄰房鑑定報告，又反訴原告關於基地位置問題（因反訴原告當初土地基準點及界線點都已不見），反訴原告又重新向新竹地政事務所申請土地測量，待地政機關安排人員，至測量完成，時間已過1個多月，土地才重測完成。嗣後經反訴原告同意於110年2月26日後安排進場施作，故而反訴被告於110年3月18日土方開挖完成後始向反訴原告請領第一筆工程款項目，故反訴原告以兩造於109年9月14日簽約日起30日即109年10月14日起算開工日期並不合理。
(三)再者，反訴原告於110年6月中，因將系爭工程業主變更為詮嘉營造公司，是反訴被告因而於110年6月間另與詮嘉營造公司簽立原證2之工程合約，是本件工程期限約定應以原證2工程合約為依據。而原證2上之簽約日期雖載為109年8月20日，然原證2合約之真正簽約日期應為110年6月中，此觀被證1之230萬元交易紀錄為110年6月18日可知，依系爭原證2工程合約第四條約定自110年6月中（以110年6月18日計算）起算1個月開工，再由110年7月中（以110年7月18日計算)起算365個工作天完成，參照政府行政機關110年、111年辦公日曆表，加上無法工作之雨天，及109年、110年間因受疫情影響，各縣市政府均有核准得自動延長竣工期限之規定，而系爭工程位於新竹，依新竹縣政府109年5月4日府工建字第1093633717A號公告「一、109年1月1日至12月31日（均含當日）期間本府核發之建造執照或雜項執照（核發日期為準），或於109年12月31日前仍為有效建造執照者（已申報開工者）等，不限於依建築法第53條第2項規定有無申請竣工展期之建造執照者，均無須經申請程序得自動延長竣工期限1年。」、新竹縣政府110年5月12日府工建字第1103633453B號公告「一、110年1月1日至12月31日（均含當日）期間本府核發之建造執照或雜項執照（核發日期為準），或於110年12月31日前仍為有效建造執照者（已申報開工者）等，不限於依建築法第53條第2項規定有無申請竣工展期之建造執照者，均無須經申請程序得自動延長竣工期限1年。」，是系爭工程加上因疫情自動延長竣工之時間，反訴被告並無遲延完工。
(四)並聲明：
１、反訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)反訴原告主張反訴被告就系爭工程存有多處未按圖施工之情，更拒絕修補鄰房損害、拒絕提供材料檢查相關文件，致工程嚴重拖延，無法順利取得使用執照，反訴原告為使系爭工程得以順利完工並取得使用執照，僅可自行再請包商收尾，並支出修復系爭工程工程款284萬6,315元等情，則為反訴被告否認，辯稱：系爭工程是否有如反訴原告所述之瑕疵、施作之項目是否有必要、是否為合約原先應施作之項目、是否真有施作、施作之合理金額為何，反訴原告均未提出證據並清楚說明，反訴原告實無將任何費用均要反訴被告負責之道理等情，經查，兩造訂立系爭契約第五條工程範圍記載：「施工範圍依照本合約所附之施工圖樣說明辦理(連工帶料），附及二工預埋結構及管線」，第六條圖說規定：「乙方(註：指反訴被告)依據建造執照核准設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之，材質以標單為準。」乙節，則反訴被告即應依據建造執照核准設計圖樣及施工說明書施工。而系爭建物取得108府建字第00487號建造執照設計圖時，依其建造執照面積計算表記載，系爭房屋室内樓地板面積為890.59㎡、陽台面積49.58㎡，總計940.17㎡，約284.40坪、建築物高度16.7M，此有被告提出新竹縣政府建造執照及鑑定報告書內所附面積計算表可稽(詳本院卷1第273頁)，惟系爭建物取得112府使字第00418號使用執照設計圖時，依其使用執照面積計算表記載，系爭房屋室內樓地板面積為907.86㎡、陽台面積49.58㎡，總計957.44㎡ ，約2
89.63坪、建築物高度19.98M，亦有被告提出新竹縣政府使用執照及鑑定報告書內所附面積計算表可稽(詳本院卷1第409頁)，可知上述兩份建築執照設計圖面積相差5.23坪，及建築物高度相差3.35公尺，並有地上1層面積更動及增加一層夾層情形，參以反訴原告為停車出入方便，在地下一層增設停車橫移平台，並就系爭工程設計圖前後有多個版本，每個版本多有差異，亦有地下一層、一層平面圖及完成平面圖可資比對如下：
顯見系爭工程經反訴原告變更設計後，樓梯格局、隔間牆及開門方向、電信室格局、停車位格局均有更異，且反訴原告取得得使用執照後因增建二次工程，簍空樓板、隔間牆、浴室格局、門窗及水電管線部分將變更，故水電配管有許多連結點，無法全部完成，門窗安裝尚無法全部到位，故反訴原告據此主張反訴被告施作地下室電信室尺寸不符、開門位置錯誤、樓梯階數施作錯誤等情事，即難採信。
(二)又系爭工程地下室汽車升降機屬原契約範圍，則反訴被告就汽車升降機頂板本應施作却未施作，且鑑定人楊長榮建築師於本院114年10月20日言詞辯論期日亦到庭結證：系爭工程原先無夾層，頂板即2 樓樓板，後面到使用執照時，中間有一變、二變之變更設計再增加一個樓層高度，該處本來是2 樓樓板，2 樓樓板則再加一個樓層高度，但此部分不應發生在稍具有管理人員之廠商，因不可能如此結案，此部分的確是現場人員太疏忽，因此幫他扣款等語(詳本院卷2第68頁)，並認反訴原告就此得主張扣款之金額為28萬8,000元【計算式：(24㎡x12,000元/㎡)=28萬8,000元】。故反訴原告就此施作瑕疵，曾於112年4月10日寄發國史館郵局第232號存證信函催告反訴被告進行修補(詳本院卷1第158頁)，惟反訴被告均未進場施作，則反訴原告依據民法第493條第2項之規定，主張反訴被告未遵期修補後，自行修補，並向反訴被告請求自行修補之必要費用28萬8,000元，即屬有據。
(三)再者，反訴原告雖主張系爭契約於109年9月14日簽署，根據第4條工程期限之約定，反訴被告本應於110年10月14日完工，卻遲至112年2月15日反訴原告視察時尚未完工，更有諸多缺失，遲延期間已有1年4個月，則根據系爭契約第16條第1項，每逾期一天須扣除工程款2萬3,000元，則反訴原告依照系爭契約第4條、第16條第1項約定，自得請求反訴被告給付工程遲延違約金共計1,115萬5,000元等情，惟為反訴被告否認，辯稱：反訴原告於110年6月中，因將系爭工程業主變更為詮嘉營造公司，是反訴被告因而於110年6月間另與詮嘉營造公司簽立原證2之工程合約，是本件工程期限約定應以原證2工程合約為依據。且反訴原告於109年11月13日始向台灣省土木技師公會申請鄰房鑑定，時至109年12月20日反訴被告取得台灣省土木技師公會鄰房鑑定報告，又反訴原告關於基地位置問題又重新向竹北地政事務所申請土地測量，待地政機關安排人員，至測量完成，時間已過1個多月，土地才重測完成。嗣經反訴原告同意於110年2月26日後安排進場施作，且於109年、110年間因受疫情影響，各縣市政府均有核准得自動延長竣工期限之規定，是系爭工程加上因疫情自動延長竣工之時間，反訴被告並無遲延完工等語，並提出台灣省土木技師公會函、統一發票及新竹縣政府公告附卷可稽(詳本院卷2第13頁至第17頁及卷1第249頁至第251頁)，則自反訴被告於110年2月26日進場施作系爭工程至委請律師寄發112年3月31日終止系爭契約之日止，扣除週休二日、例假日、節日等休息日，及因天候顯未能正常工作之天數後，因反訴原告就系爭工程設計內容有所變更，且因反訴被告以較便宜價格承攬施作系爭工程，遇新冠疫情物價材料上漲，兩造於111年8月2日簽立切結書同意追加款650萬元，反訴原告分別於111年8月2日、9月12日、11月28日，指示詮嘉營造公司給付原告246萬1,824元、168萬1,835元、180萬3,375元，共593萬7,034元後，經反訴被告委請律師寄發112年3月31日函主張反訴原告未依約付款，主張終止、解除兩造之工程合約，應認反訴被告未於約定期限內完成有不可歸責之事由，故反訴原告主張其得依據系爭契約第16條約定主張反訴被告應給付逾期完工之違約金1,115萬5,000元，亦屬無據。
四、從而，反訴原告請求反訴被告給付28萬8,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即113年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准許反訴被告免為假執行；至反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第一庭法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書 記 官 黃伊婕