臺灣新竹地方法院民事判決113年度建字第39號原 告 漢青工程有限公司 設新北市○○區○○街00巷0號0樓法定代理人 母玲慧訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師于寧被 告 新竹縣竹東鎮公所法定代理人 郭遠彰訴訟代理人 鍾添錦律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬肆仟參佰陸拾壹元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前與被告簽訂工程採購契約，約定由原告承攬施作竹東鎮立游泳池及羽球館整修工程(下稱系爭工程)，並於詳細價目表壹㈣⒗約定池體為PVC Ling施作（含工料、下同），嗣兩造就該池體 PVC Ling 施作含工料此項驗收發生爭議，為此復有竹東鎮游泳池及羽球館整修工程履約工程費用協議書(下稱系爭協議書)，另由第三人改正而改正費用則由原告負擔，於是系爭協議書第2條乃約定本案結算金額新臺幣（下同）3,130萬2,669元，本工項價金531萬6,650元第三方改正完成後給付，並自給付款中扣除第三方改正之費用，其餘款項核實儘速給付，惟被告委請第三方所改正者，面料並非PVC Ling而係游泳池專用磚，除改正範圍應以原工程採購契約所約定工項即游泳池面料以PVC Ling為限，且原告否認完工之游泳池有滲漏水瑕疵，被告所謂「新品」云云僅係其推託付款之詞，倘若原告所完成之工作僅部分具有瑕疵，則僅需就該等瑕疵部分改正即可，並無全部拆除之必要，更無拆除後改以游泳池專用磚施作之必要，因此被告至多僅能扣收瑕疵改善之費用，爰依民法第505條規定及系爭工程契約第5條契約價金給付條件之約定、系爭協議書第2條約定，求為給付531萬6,650元工程款及遲延給付之利息等語，聲明：被告應給付原告531萬6,650元及自民國113年8月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告機關辦理竹東鎮游泳池及羽球館整修工程，，兩造間於111年1月28日簽訂系爭工程契約書，其詳細價目表壹㈣為游泳池整修工程，次（112）年2月6日初驗、3月21日及5月9日複驗與112年6月14日第3次複驗，池體PVC層始終無法驗收通過，屬於改正次數逾2次仍無法改正，應依照系爭工程契約第15條採行第三人改正規定辦理，截至113年2月6日止，被告已給付原告工程款共4,468萬4,470元，各次工程結算書合計結算金額為5,000萬1,120元，以上除第三人改正款，包括431萬6,650元池體改善工程經費及後續擴充金額100萬元合計共531萬6,650元，其餘工程款均已如實給付，至委由第三人改正之原因，係屢屢驗收未過，復非局部修繕即可，又所稱PVC材料之施工工法，應確保游泳池池體表面乾淨平整、無任何凸起或凹陷、PVC膜應平整鋪設並使用專業黏著劑固定，確保無氣泡及皺褶，且黏著劑應均勻覆蓋表面而非局部黏貼，然歷經多次驗收，經原告改正後池體PVC仍存在多處起泡、浮起及不平整之補丁，拆除時更可見黏著劑塗抹隨意，本案施工品質存在重大瑕疵，不僅嚴重影響外觀、民眾對公共工程之信任，亦與契約認定之「新品」有違，未能達契約所訂具通常效用可減價收受之接受範圍，本案缺失嚴重影響契約預期之使用性能及耐久性，其瑕疵並非局部問題，而是整體池體之施工品質均未達標，基於公共利益，該池體應全部拆除重作，以確保符合預期效用，故而被告機關根據政府採購法相關規定，另行招標辦理，再由第三人即訴外人宇翔土木包工業有限公司辦理改正完畢，該第三人得標屬於另案，機關自得自行設計或委外設計，並無不可，且查系爭協議書其上亦無約定改正之方式及材質等語，資為抗辯，答辯聲明：如主文所示，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院聽取兩造陳詞暨調查審理全部卷證結果，系爭工程為羽球館整修工程與游泳池整修工程，系爭工程契約書其詳細價目表共有壹、貳、參、肆共4大項，後3項依序為間接工程、營造綜合保險費、營業稅（卷一第191頁），而第壹項其中游泳池工程則係將原游泳池現有池壁及池底全部拆除運棄重做，於是系爭工程契約書其詳細價目表壹㈣⒈為「游泳池現有池壁及池底拆除運棄：單位㎡、數量1,300、單價250、複價325,000」（卷一第149頁）、及至詳細價目表壹㈣⒗為「池體PVC Ling施作（含工料）：單位㎡、數量1,235、單價4,199、複價5,185,765」（卷一第151頁）」，可知系爭工程其中游泳池整修工程之游泳池本身（另有附隨於週邊廁所及男女淋浴設施等等其他工項，非本判決論述範圍），屬於系爭工程契約書第15條「㈠廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為『新品』」所定之「新品」（卷一第83頁）。
四、根據兩造不爭執形式真正之系爭工程契約書其第15條「（十一）廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次(由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用」之約定（卷一第87頁），及依兩造不爭執形式真正之竹東鎮公所驗收紀錄，本案於112年2月6日上午10時辦理初驗、112年3月21日上午9時30分辦理游泳池第1次複驗，池底PVC層不平浮起處已改善，池壁PVC層仍有多處浮起（卷一第197頁）、112年5月9日上午9時30分辦理游泳池第2次複驗（卷三第119頁）、112年6月14日上午10時辦理游泳池第3次複驗，第3次複驗未驗PVC池體部分，池壁PVC層仍有多處不平浮起，回水區域亦屬該項目改善範疇內，兒童池池體經場長反映有池壁漏水，滑梯及池底交界處已改善（卷一第199頁），並經承包商（指原告、下同）填封管線測後函送顧問公司（指監造單位即訴外人星典工程顧問有限公司、下稱星典公司），星典公司於112年6月29日112星顧琦字第000000000號發文(112年6月20日起至112年6月23日，共3日)水位下降約2公分…無法判別改善成效（同上卷頁）。［改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限］：星典公司於112年4月25日112星顧琦字第112042503號函反應該承商已盡最大努力改善，主驗人員仍判定該項目與規定不符，本項為改正次數逾2次仍未能改正者，並於112年6月2日竹鎮建字第1122500544號函通知廠商將依契約第15條規定辦理（同上卷頁），可知迄至112年6月23日為止，依其具體情狀，本件定作人即被告依照前引系爭工程契約書第15條（十一）⒈無論係自行或使第三人改正並向本件承攬廠商即原告請求償還改正必要之費用，核其權利之行使，為有根據。
五、於是被告為辦理上開自行或使第三人改正事宜，前經被告公所建設課112年6月26日0000000000號簽文（見卷二第455頁）、被告112年7月5日竹鎮建字第0000000000號函文正本通知星典公司並副知被告公所公用事業管理所、建設課（卷一第269頁。卷三第115頁，亦同）、被告112年9月15日竹鎮建字第1122500969號函請新竹縣政府准予同意辦理依政府採購法第18條及第19條辦理公開招標、同法第52條第1項第3款以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商（卷二第455頁），雖星典公司曾於其間之112年7月17日以112星顧琦字第112071703號函覆被告如本判決附件1與附件2所示之游泳池常用面料設計評估改正方案與施工經費比較表，並明確指出游泳池常用面料有3方案，其中游泳池專用磚於施工經費及工期皆較為高昂（卷一第273、275頁），其中PVC Ling缺點則為：［…⒊若施工失敗只能拆除重新施做，若是局部缺失修改只能藉由補丁方式修補，美觀性較不佳］（卷一第273頁），且112年8月3日新竹縣竹東鎮公所竹東鎮立游泳池及羽球館整修工程游泳池工程第三人改正方案審查會議決議採用游泳池專用磚為本次第三人改正方案，並請設計單位參酌各委員意見著手編制預算書圖（卷一第281～282頁。卷三第109頁～111頁，亦同），並經星典公司土木技師薛鈞洪編制竹東鎮立游泳池及羽球館整修工程圖（卷三第127～135頁，其上黃色螢光筆係由提出人標示、非本院標示），最終由最有利標即訴外人宇翔土木包工業有限公司依此等審查意見與編制圖說，採行游泳池專用磚為面料，進行第三人改正，且前經被告預算金額389萬元並於招標公告及投標須知敘明後續擴充金額100萬元（卷二第455頁），113年4月3日發標（卷一第501頁），最終實付於113年4月18日以519萬2,689元得標之訴外人宇翔土木包工業有限公司池體改善工程519萬2,689元（此為總工程費之請款發票金額，卷一第503頁、卷二第457頁。另有空污防制費罰款、出席費與審查費及交通費核銷單據、違約金、保固保證金，略）。
六、綜上析述，原本被告依照系爭工程契約第15條（十一）⒈約定兼衡專家審查之意見，池面用料採游泳池專用磚之第三人改正，且於給付原告之工程款中扣除，非無不可，經核為權利正當行使，然原告方面堅稱：113年1月16日兩造間系爭協議書第2條「本案結算金額3,130萬2,669元，本工項價金531萬6,650元第三方改正完成後給付，並自給付款中扣除第三方改正之費用，其餘款項核實儘速給付」（卷一第217頁、系爭協議書），其中所謂第三方改正，原告方面並不知道游泳池是要全部拆掉、簽署該份113年1月16日系爭協議書之前並沒有看過112年8月3日會議紀錄或本判決附件1與附件2之資料（卷二第429～431頁、原告訴訟代理人即原告法定代理人配偶Ａ２陳述）、僅需針對部分瑕疵修補即可（卷一第11頁、民事起訴狀）、第三人改正方案限於兩造間系爭工程契約所定詳細價目表壹㈣⒗之PVC Ling面料（卷一第435頁民事準備㈠暨調查聲請狀），並聲請向行政院公共工程委員會函詢等等各語（卷一第439頁。經該會針對各個問題回覆如本判決附表所示），惟查被告方面辦理改善之池體改善工程詳細價目預算表，其中直接工程費壹⒉為「游泳池現有池壁及池底PVC拆除運棄含池底素地清理：單位㎡、數量1,235、單價8
0、複價98,800、其中直接工程費壹⒐為「游泳池專用磚：單位㎡、數量1,235、單價720、複價889,200、其中直接工程費壹⒑為「游泳池專用磚補貼工資：單位㎡、數量1,235、單價800、複價988,000，第壹、貳、參、肆各項即直接工程費、間接工程費、營造綜合保險費、稅捐並計其他費用、空氣污染防制費、委外設計監造費、工程管理費，總價為431萬6,650元（卷二第445～447頁），對照兩造間系爭工程契約其詳細價目表壹㈣⒗「池體PVC Ling施作（含工料）：單位㎡、數量1,235、單價4,199、複價5,185,765」（卷一第151頁），該面料游泳池專用磚工法含料之總價431萬6,650元，反而遠低於原告方面堅持之PVC Ling工法含料518萬5,765元，此情與本判決附表另提供意見供參考之第（一）點指出「該差額部分」5個字，正好相反。又原告方面既不認同前揭被告112年9月15日函請新竹縣政府准予同意辦理以合於招標文件規定最有利標之游泳池面料採游泳池專用磚方案（含貼磚、黏著等等），本院爰參酌本判決附表其中行政院公共工程委員會對於原告方面第一提問而為回覆之「至於是否限於同一施工項目，本會尚無通案解釋」（卷三第102頁），及本院於最後期日已命兩造對於本件新品游泳池，原告是否已合於債之本旨提出給付乙節，各自表示分別意見在卷（卷三第146頁），考量民法第235條前段已明定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」，且查112年8月3日新竹縣竹東鎮公所竹東鎮立游泳池及羽球館整修工程游泳池工程第三人改正方案審查會議，除有專家列席（卷一第282頁簽到表。卷三第101頁、亦同），是日亦有新竹縣竹東鎮健泳協會邱秀麗在場稱：「1、PVC施工完成後就已經有多處大範圍隆起不平，池底水道線是用PVC布貼的，邊角非常銳利，年長者在水中行走容易被割傷。2、希望鎮立游泳池能盡早開放使用」（卷一第281頁），而星典公司於此之112年7月17日亦曾具體分析表列並以函回覆被告以：［PVC Ling缺點：…⒊若施工失敗只能拆除重新施做，若是局部缺失修改只能藉由補丁方式修補，美觀性較不佳］乙情（卷一第273頁），可知原告依其與被告間之工程契約內容，於游泳池現有池壁及池底拆除運棄後所完成之游泳池新品（複價325,000元＋複價5,185,765元＝5,510,765元），不但美觀不佳，功能上亦有產生割傷民眾，衍生國賠之問題，自無法認定本件承攬人業已依債務本旨實行提出給付。
七、從而，被告使原告於113年1月9日補簽系爭協議第2條，僅係在於重申111年1月28日系爭工程契約第15條「（十一）廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次(由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用」之機關立場，考量被告礙於監造單位於112年4月25日以函美言承商已盡最大改善努力，而於112年5月9日第2次複驗後，再於112年6月14日辦理第3次複驗，均未能通過，致使機關須使第三人改正並向廠商求償且於給付原告工程款扣除，而原告所提出之給付，又無法認定屬於業已依債務本旨實行提出者，因此，原告引用承攬法律關係與系爭工程契約及系爭協議書約定，聲明求為給付工程款本、息如上，其訴為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據、證據調查之聲請，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述、調查，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
工程法庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，原告若對其敗訴部分全部不服，上訴利益為新臺幣538萬2,926元，應繳納第二審上訴費用新臺幣9萬7,020元。如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴，請具律師資格代理人特別注意。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 蔡萱穎附表：卷三第101～104頁行政院公共工程委員會民國114年12月29
日工程鑑第0000000000號回復意見表。函詢問題 工程會意見 (二)函詢問題: 1.貴會公告之工程採購契約範本第15條第10、11款規定廠商未改正瑕疵而由機關使第三人改正，關於第三人改正之項目，是否限於「同一施工項目」？有無相關函釋為憑？ 一、本會訂定之工程採購契約範本 (114年9月3日修正版，下稱工程採購契約範本）第15條第10款約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於__日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。」；同條第11款約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾__次（由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金。」 二、左列工程採購契約範本第15條第10款及第11款約定適用疑義，說明如下： (一）機關辦理工程採購並與廠商簽訂契約，且兩造契約載有工程採購契約範本第15條第10款及第11款約定，機關依第15條第11款所列措施之一辦理，其適用前提為：「廠商不於前款期限内改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正， 或改正次數逾__次（由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者」。 (二）所詢機關依工程採購契約範本第15條第11款第1目自行或使第三人改正，係指不符合契約之部分，依原契約定改正，至於是否限於「同一施工項目」，本會尚無通案解釋。 2、舉例言之，原工項名稱為「池體PVC Ling施作(含工料)」，機關認定廠商施作該工項有瑕疵,並使第三人改正，則第三人能否改以「游泳池專用磚」(非原工程之材質)施作?此是否屬於工程採購契約範本第15條第11款第1目規定「得向廠商請求償還改正必要之費用」？ 二、左列所述舉例應屬個案情形，同函詢問題一之本會第二點意見，應由兩造依個案實際情形 及契約約定辦理。另提供意見供參考： (一）機關辦理工程採購並與廠商簽訂契約，且兩造契約載有10款及第11款約定，若左列廠商依兩造契約施作工項「池體PVC Ling施作（含工料）」，經機關初驗或驗收有瑕疵，其符合工程採購契約範本第15條第11款約定適用前提者，機關得依該款第1目約定使第三人改正，並依兩造訂約原意以原契約約定之內容施作，若所需費用經扣除應改正部分之契約價金仍有不足之差額者（下稱該差額部分），該差額部分屬工程採購契約範本第15條第11 款第1目所稱「得向廠商請求償還改正必要之費用」。 （二）另機關依工程採購契約範本第15條第11款第1目約定使第三人改正，若廠商施工瑕疵無法以原約定内容改正 (例如混凝土強度不足，無法敲除重作，以結構補強改 正），故必須採用兩造約定以外之材料或工法施作者，宜先釐清相關責任歸屬，說明如下： 1、建議釐清設計單位所提原設計內容是否可行，如不可行而有設計疏失者，係屬非可歸責於廠商情形，機關應依與設計單位簽訂之技術服務契約向設計單位求償，而非向廠商求償。 2、若設計單位所提原設計內容可行，而屬廠商施工瑕疵者，考量機關使第三人改正並採用兩造約定以外之材料或工法施作，已改變原契約內容，為釐清是否有工程採購契約範本第15條第1款第1目所稱「得向廠商求償還改正必要之費用」 (即函詢問題二之本會第二點（一）所稱該差額部分：建議機關應先洽廠商兩造責任範圍後再行施作。
附件1：卷一第273頁星典工程顧問有限公司112年7月17日112星
顧琦字第112071703號函覆被告關於游泳池3種常用面料優劣分析表。
附件2：卷一第275頁星典工程顧問有限公司112年7月17日112星
顧琦字第112071703號函覆被告關於游泳池常用面料設計評估改正方案之施工經費比較表。