臺灣新竹地方法院民事判決113年度建字第4號原 告 隆盛土木包工業即謝永添訴訟代理人 劉烱意律師
蕭宇廷律師被 告 羅文榤訴訟代理人 吳聖欽律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國115年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣716,100元，及自民國113年3月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔63％，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣238,700元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣716,100元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明文。查本件被告於本案審理中具狀提起反訴（見本院卷一第25-61頁），嗣於民國(下同)114年8月8日具狀撤回反訴（見本院卷二第69頁），原告即具狀表示同意（見本院卷二第73頁），是本件反訴部分業經合法撤回。又本件原告嗣據本件鑑定報告之結果，於114年8月22日具狀減縮其原請求金額之本金（見本院卷二第73-76頁），自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、兩造於110年11月24日簽有工程合約書（下稱系爭契約），由被告委託原告承攬新竹縣○○市○○段00000○0○地號店鋪辦公室新建工程（下稱系爭工程），約定工程總價議價後為新臺幣（下同）855萬元，被告應依履約階段各為給付，兩造並於111年8月22日就綱結構工程另為締約追加。嗣原告依系爭契約第4條付款辦法之約定，於取得並交付系爭工程使用執照後，依約向被告請領系爭工程總價10％之工程款，被告竟置之不理，原告乃於113年1月22日以存證信函向被告催告給付積欠款項，並告知逾期將終止系爭契約，惟被告仍未於期限內付款，並即於113年1月24日以LINE發文與原告合意終止系爭契約。被告依法應就原告已實作之工程項目給付工程款，而依本件鑑定報告估算表所載，原告實作之系爭工程總價為7,458,816元，扣除被告前已支付6,381,092元後，被告尚應支付原告系爭工程款為1,077,724元【計算式：7,458,816元－6,381,092元＝1,077,724元】。又原告尚為被告代墊申辦系爭工程使用執照相關費用91,461元，除其中所列營造廠手續費36,085元應由原告負擔外，餘應由被告負擔，故被告應返還原告代墊款55,376元【計算式：91,461元－36,085元＝55,376元】。按此，被告尚應給付原告1,133,100元【計算式：1,077,724元＋55,376元=1,133,100元】。
㈡、被告固辯稱原告應支付系爭工程逾期違約金等語。然依系爭契約第18條之約定，工程逾期完工如係因不可抗力之因素所致時，原告即不用負違約責任。查兩造就系爭工程約定之完工期限，雖為開工後一年即111年12月23日即應完工，然系爭工程係因新冠疫情影響致無法如期完工，而新冠疫情當屬不可抗力之天災，原告自無庸負逾期違約責任。被告雖辯稱兩造締約時新冠疫情已然趨緩、缺工係屬原告個人調度能力欠佳所致等語，然系爭工程使用執照係因新竹縣政府下水道問題致申請程序有所延宕，且自系爭工程開工時起，新冠疫情仍舊起伏不定、缺工嚴重，此觀新竹縣政府因考量新冠疫情對建築業、營造業產生之重大衝擊，分別於110年及112年二度決議自動展延建造執照竣工有效期限1年之政策，即足得證。而系爭工程係於110年8月26日取得建造執照，該建造執照所載規定竣工期限為自開工時起15個月內竣工，則系爭工程原竣工期限為111年11月26日，復依新竹縣政府二次決議自動展延建築執照竣工期限各1年，則系爭工程完工期限自可延展至113年12月23日，而兩造既已於113年1月24日合意終止系爭契約，原告當無庸負系爭工程逾期違約責任甚明，是被告辯稱原告應給付逾期違約金云云，即無所據。
㈢、被告另辯稱原告就系爭工程中化糞池安裝工程開挖深度過深，致無法將化糞池管道順利銜接深度較淺之公共下水道，迫使被告需另行支出費用聘僱他人施工處理致有損害云云，然被告所指汙水納管下水道工程，係於開挖後方得發現汙水公管深度會遭原有瓦斯幹管阻擋致無法順利銜接，因新竹縣政府僅公告公共污水下水道之規格，此情自非原告開挖前所得預料，自無從歸責於原告。又原告亦曾向被告提出解決方案，惟被告並不同意採納，是該工項自非系爭工程契約範圍內之項目，亦非本件鑑定報告計價範圍內，當無原告施工錯誤致被告受有損害可言，是被告據此向原告請求損害賠償，亦無所據。被告復辯稱兩造前就系爭工程總工程款經議價後，已約定不另計營業稅5％且有0.1％折扣等語。然由業主負擔工程款5％之營業稅，實為商業交易上的習慣，本件鑑定報告考量後計入，當屬合理，是被告上開辯詞，亦難可採。
㈣、並聲明：⒈被告應給付原告1,133,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：伊就本件鑑定報告認定原告就系爭工程實作金額為6,780,742元乙節並不爭執，惟本件鑑定報告並未注意兩造就系爭工程款前已合意不另收營業稅5％且有0.1％折扣之合意，按此，原告已完成系爭工程實作金額於加計5％管理費及0.1％折扣後應為7,112,659元【計算式：6,780,742元1.050.999＝7,112,659元，元以下四捨五入，下同】。又原告就系爭工程依約本應於111年12月23日即應完工，惟迄至兩造合意終止系爭契約日即113年1月24日止均尚未完工，依系爭契約第18條之約定，原告自應給付以一日按1,500元計算之逾期違約金，111年12月23日至113年1月24日延宕期間扣除例假日、國定假日後合計為278日，則原告應給付伊之逾期違約金為417,000元【計算式：1,500元278日＝417,000元】。又因原告承攬系爭工程前，新竹縣政府已公告公共汙水下水道之規格，原告竟疏於注意將汙水處理槽管線設施挖得比公共汙水下水道還低，致無法協接排放汙水，原告復無法且亦不願排除該施工瑕疵，致伊被迫另行委請公司施工改善，進而受有支出工程費203,560元、送審費45,000元合計248,560元之損害，原告自應賠償。綜上，原告得請求之系爭工程款7,112,659元，於扣除伊前已給付之工程款6,381,092元，及逾期違約金417,000元、化糞池施工瑕疵損害248,560元後，原告於本件僅得向伊請求66,007元【計算式：7,112,659元－6,381,092元－417,000元－248,560元＝66,007元】等語置辯，並聲明：
⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於110年11月24日就系爭工程簽訂系爭契約，依系爭合約第3條約定工程總價為855萬元整（總工程款為8,145,494元，加計管理費5％即407,275元，未稅，合計8,552,769元，總工程款議價後為855萬元，見本院卷一第66-72頁），兩造另於111年8月間合意簽立工程追加書（鋼結構工程360,084元，加計管理費10％即36,008元、稅金0元，總計為396,092元，見本院卷一第117-118頁）。
㈡、被告就系爭工程款前已給付原告合計6,381,092元，惟嗣原告代為申辦使用執照並於112年12月23日交付被告後，被告迄未依系爭契約第4條第7項之約定給付10％工程款，原告即於113年1月22日以存證信函向被告催告給付、逾期即終止系爭租約等語（詳見本院卷一第31-34頁），被告收受後於同年月24日以LINE告知原告同意終止系爭契約，並同時檢附工程實際進度結算（見本院卷一第223-228頁）。
㈢、新竹市建築師公會就原告已完成系爭工程部份之工程款鑑定結果為6,780,742元，加計管理費及稅金10％即678,074元，合計為7,458,816元。
㈣、兩造於系爭契約第5、18條約定，系爭工程應於簽約後一個月內辦理開工完成、完工期限為一年，如因變更設計工程增加或因政府法令或因天災人禍確為人力所不能挽回或因甲方因素導致工期延誤，致影響完工日期，被告得根據原告所紀錄之施工日誌調整完工日期逾期損失；原告倘不依照合約規定期限完工，延期原因經查既無天災地變等不可抗力之理由亦無被告因素耽誤時，原告應按工作天數每逾期一天賠償被告1,500元。又兩造係於110年11月24日就系爭工程簽訂系爭契約，是原告依約本應於111年12月23日前完工。
㈤、臺灣係於110年5月正式啟動COVID-19全國分級警戒，110年5月11-14日為二級警戒，同年5月15日至7月26日調高為三級警戒，110年7月27日降回二級警戒，此後未再發布大規模的三級警戒，並隨著疫情趨緩與走向常態化，中央流行疫情指揮中心於112年自5月1日解編，全國防疫警戒及相關分級正式走入歷史。
㈥、系爭工程使用執照業經原告申辦並交付給被告，原告就此支出合計91,461元，其中營造商手續費為36,085元應由原告負擔（見本院卷一第35頁）。
四、本院之判斷：
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。故除當事人間另有其他約定外，於承攬人依約完成工作時，定作人即負有給付報酬之義務。次按承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅，定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給付報酬。經查，兩造於110年11月24日就系爭工程簽訂系爭契約，於113年1月24日合意終止系爭契約，經本院囑託新竹市建築師公會就原告已完成系爭工程部份之工程款鑑定結果，加計管理費及稅金後為7,458,816元，被告前已支付原告合計6,381,092元等情，為兩造所不爭執，則揆諸前開規定及實務見解，原告請求被告尚應給付工程款為1,077,724元【計算式：7,458,816元－6,381,092元＝1,077,724元】，應屬有據。
㈡、被告雖據系爭契約工程預算書載明未稅、於工程追加書上所載稅金為0元、原告就前已收取之工程款項迄未開立統一發票等情（見本院卷一第69、117頁），辯稱兩造就系爭工程已有不另收營業稅5％之合意云云，惟按加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款及第14條第1項、第2項、第32條第2項、第3項後段分別規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；營業人銷售貨物或勞務…均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額…；銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票。是銷售貨物或勞務之營業人固為營業稅之繳納義務人，然應納之銷項稅額，係由營業人向買受人收取之，買受人始為營業稅之負擔者，且不論營業人已否向非營業人之買受人收取營業稅額，均應將售價加計銷項稅額合併為定價，開立統一發票。而細觀系爭契約第3條第3項明確載明（見本院卷一第66頁），系爭工程總工程款855萬元係兩造於議價後不含營業稅之總價，而按文義解釋，即係兩造約明上開議價結果屬「營業稅外加」，被告無從據此認定兩造於締約時有不另收取營業稅之合意。又縱原告迄未就前已收取之工程款開立統一發票乙節為真，亦屬原告漏開統一發票有無另受主管機關依法裁罰之問題，當無從證明兩造前有免收被告營業稅之合意。況兩造間因系爭工程款之給付衍生本件訴訟，則原告就系爭工程所收取之工程款，後續亦無由規避銷售此部分勞務及貨物所生營業稅之繳納義務，而自有依法據實開立統一發票之必要。是被告上開辯詞，礙難可採。另被告復以兩造就系爭工程總款前議價後有0.1％折扣之合意云云，然查，原系爭工程總價加計管理費5％後為8,552,769元，經兩造議價後為855萬元，前開減縮顯係兩造斯時於議價過程去零頭尾數之讓步，上開合意自無從當然適用本件於最終結算原告實作數量之工程款，是被告上開辯詞，本院亦難採納。
㈢、被告辯稱原告依約應於111年12月23日前完工，惟兩造於113年1月24日合意終止系爭契約前猶未完工，原告自應依約賠償每日以1,500元、合計278日之逾期違約金即417,000元等語。原告就上開逾期日數與違約金相關約定等項並不爭執，惟主張係因新冠疫情影響致無法如期完工，而新冠疫情為不可抗力之天災，依約自無庸負逾期違約責任置辯。經查：本院審酌兩造係於110年11月24日締約，可知兩造締約時國內新冠疫情已由三級警戒降回二級警戒長達近4個月之久，且此後國內疫情逐步穩定趨緩、未再發布大規模的三級警戒，顯見兩造於締約後實無締約時難以預見、無法抗力之政府法令、或天災人禍、或任何人力所不能挽回之因素可致影響工期延誤之情事，是原告上開主張，已屬有疑。至於原告所提出之新竹縣政府通案就建築執照給與建築業者展期之行政管理措施，實為主管機關便民之政策，其效力及於建築管理法規上之竣工期限，並不當然介入或變更私法契約所約定之完工期限及違約責任，自無從逕作為原告免除逾期責任之依據。本院復參酌被告所提兩造LINE對話記錄可知（見本院卷一第125-130頁），被告於國內新冠疫情即將結束之際即112年4月中旬以後，曾數度詢問並催請原告安排系爭工程進度，若原告當時確有難以抗力之情事，致系爭工程難以續行，理應依約提出施工日誌向被告說明，並請求延後系爭工程完工期限，惟原告卻未積極出面說明與爭取，臨訟方以新冠疫情起伏不定作為本件免除逾期違約責任之事由，已難採信。被告辯稱原告依約應給付逾期違約金417,000元，即屬有據。
㈣、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。第按若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告就所抗辯之事實，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，如被告就此利己之抗辯事實並無確實證明方法，應為其不利益之裁判。查被告辯稱原告就系爭工程中化糞池安裝工程開挖深度過深，迫使其需另行聘僱他人納管處理，原告自應賠償其化糞池納管施工及相關送審費用合計248,560元之損害，並提出與訴外人於112年6月5日簽立之案件委託合約及工程明細表等件影本在卷可按（見本院卷一第235-237頁）。惟查：本院細觀兩造於系爭契約第3條第2項即明確約明，系爭工程施工範圍並不包含自來水、電力、瓦斯、電信申請費用(有公共事業機關收據的費用)及外管線施工費（見本院卷一第66頁），兩造於系爭工程預算書備註欄第3項亦註明，報價施工範圍為建物之配管配線，並不包含外管線費用等語（見本院卷一第72頁）。按此可知，被告本應自行負擔系爭工程外管納管相關施工費用，而細觀被告所提其與訴外人簽立之合約及工程明細表等件，亦僅載明其應自行負擔之污水納管收集管線新建工程相關費用，無從證明因原告所施作之化糞池安裝工程，致原納管工程難以施作，而受有施工費用提高或需另行支付改善費用之情。而又縱被告辯稱原告就系爭工程中化糞池安裝工程開挖深度過深，致其受有難以順利協接公共汙水管道之損害乙節為真，被告自應就此施工瑕疵存在、該瑕疵係可歸責於原告，及該瑕疵所致生之損害金額、其間之因果關係等項，逐一提出具體事證以實其說，然被告就其上開主張僅提出前開合約及工程明細表佐證，自難使本院產生利其之心證。本院復另觀本件鑑定報告所載鑑定分析與結論第一項，即「…一.假設及搭架工程及二.基礎工程等分別屬暫時性設施工程及地面下隱蔽工程，現場實無法比對，但由標的物已領有主管機關核發之建造執照及使用執照（詳附件3）的情況下，應可認定上述工項已完成。…七.水電工程項目中10人份FRP化糞池已施作…」等語（見隨卷鑑定報告第4頁），足認系爭工程中化糞池安裝工程業經施作完成，而若前曾存有被告所稱前開瑕疵者，被告自可預見相關改善工程費用所費不貲，理應依民法第493條或第497條之規定，請求原告就該瑕疵進行修補或改善，然被告卻迄未提出曾就此瑕疵向原告提出或催告改善之證明，明顯有違一般常情，是被告上開辯詞，即難為本院所採信。
㈤、查原告主張系爭工程使用執照為其代為申辦並已交付被告，扣除原告應自行負擔之部份，原告已代為墊付55,376元等情，已提出請款單影本在卷可稽（見本院卷一第35頁），且為兩造所不爭執。按建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。此處之「起造人」即為業主（定作人），而「承造人」為營造業（承攬人）。故申請使用執照之義務主體，依法為業主，承攬人僅負「會同」之協力義務。若契約未特別約定，則申請使用執照所生之費用（如規費、相關行政作業費用），應由法定義務人即業主負擔。按此，原告請求被告給付代墊款55,376元，即屬有據。
㈥、綜上，被告尚應給付原告系爭工程款為1,077,724元、原告依約應給付逾期違約金417,000元、被告應償還原告申辦使用執照代墊款55,376元，業經本院判斷如前，則經計算後，被告尚應給付原告716,100元【計算式：1,077,724元－417,000元＋55,376元＝716,100元】。
㈦、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率（即年息）為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。原告本件請求為無確定給付期限之金錢債權，其請求加計自起訴狀繕本送達被告翌日即113年3月1日起（送達證書見本院卷一第53頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭契約關係提起本件訴訟，於被告應給付原告716,100元及自113年3月1日起至清償日止，按年息5％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部份，其假執行之聲請因該部分訴之駁回已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
民事第一庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 魏翊洳