臺灣新竹地方法院民事判決113年度建字第8號原 告 曜騰營造有限公司
法定代理人 陳維廷即陳垣陸
訴訟代理人 申惟中律師複代理 人 謝昀潔律師
王少輔律師被 告 新竹市政府法定代理人 高虹安訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾玖萬柒仟玖佰柒拾肆元及自民國一一三年三月二十六日起至清償日止，年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（含鑑定費用）新臺幣壹拾伍萬柒仟貳佰貳拾元，由原告負擔百分之二十五即新臺幣參萬玖仟參佰零伍元，由被告負擔百分之七十五即新臺幣壹拾壹萬柒仟玖佰壹拾伍元及加給自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項得為假執行。但如被告以新臺幣參拾玖萬柒仟玖佰柒拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告機關法定代理人原為高虹安，於原告民國113年3月12日（到院日、下同）起訴後之113年7月26日變更為邱臣遠並據邱臣遠於113年11月19日具狀聲明承受訴訟（卷一第419頁），被告機關法定代理人再於114年12月18日變更為高虹安，並據高虹安於114年12月19日具狀聲明承受訴訟（見卷二第405頁），於法並無不合，應予准許，合先說明。兩造對於雙方各自委任情形，均表示沒有意見（見卷二第317頁），併予說明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告引用後述系爭約定即工程契約書第21條第㈥項約定，對被告請求給付已發生之製造、供應、施作之工程款，於起訴時聲明求為被告應給付原告新臺幣（下同）5,222,514元及其遲延給付之利息（見卷一第7頁），嗣迭經變更請求數額為3,662,070元（見卷一第207頁）、1,278,734元（見卷一第427頁書狀、卷二第285頁筆錄。
計算式：七筆人事費744,769元＋結算工程款差額533,965元＝127萬8,734元），最後聲明金額本金部分僅請求533,965元（見卷二第317頁筆錄、第321頁書狀。指僅請求前開結算工程款差額533,965元），核其減縮，並無不合，於程序上應予准許。另，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定，本件原告增加引用民法第227條之2情事變更原則之規定，無非係引用系爭約定與民法第227條之2，而為選擇合併之關係，求為擇一為有利之判決，屬於補充事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
三、原告主張：
㈠、原告於110年6月8日得標被告之新竹市J幹線雨水下水道工程(下稱系爭工程)，並由訴外人世和工程技術顧問有限公司(下稱世和公司)負責系爭工程之設計及監造，同年月24日被告來函要求原告先行提交交通維持計畫書，再依系爭工程契約規定辦理，原告基於工程實際運作之需求，隨即於同年月29日依照被告要求，著手撰擬交通維持計畫書，同年8月13日被告就原告提交之交通維持計畫書審核，並提出應進行施工範圍前後端配置說明、以新竹市育英路與中山路為中華路3段之替代道路、圖片標示應予更正、確認夜間照明是否充足等意見，於是原告按照前開審查意見修正，並提出交通維持計畫書修正一版予被告，再經被告請世和公司協助辦理相關業務後，次（9）月22日被告同意針對交通維持計畫書核備，兩天後之110年9月24日則來函要求原告應於函到10日內開工。
㈡、惟110年10月3日原告依被告要求於該日開工，豈料原告於系爭工程施作過程中進行試挖，赫然發見系爭工程地面下存有營建混合廢棄物，必須先行清運該廢棄物，方得繼續施作系爭工程，而針對廢棄物之處理費用，原告公司基於成本考量之報價為9,800元/m³，此與世和公司報價2,000元/m³有所差距，於是兩造於次（111）年3月2日之新竹市J幹線雨水下水道工程110年12月、111年1月工程進度督導暨施工協調會議，在會議中決議系爭工程依系爭工程契約書第21條第㈤項約定終止契約，並於111年4月26日提報結算。
㈢、根據系爭工程契約書第21條第㈥項約定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可適用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」（下稱系爭約定），被告即應於系爭工程終止後，依此而為給付。又，雖原告於起訴狀所列關於「已執行之項目金額即依系爭工程契約執行金額比例計算為2,835,624元」，然於訴訟程序進行中，經原告比對被告提出在卷之結算表後，就結算表所定之工程施作項目，可知原告得請求之結算工程款為2,669,344元，扣除被告已給付2,135,379元，原告仍得請求該差額533,965元，且依民法第227條之2規定，原告亦得如此請求。
㈣、最後聲明：被告應給付原告533,965元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：
㈠、原告追加民法第227條之2第1項，這是不合法的，又系爭工程契約關係乃兩造合意而為終止，屬於雙方主觀意願改變，非屬客觀事實驟變，而系爭工程契約書第21條對於契約終止時，復已有處理之約定，自無民法第227條之2規定之適用。
㈡、原告於110年10月3日開工、進行試挖，發現系爭工程地面下存有營建混合廢棄物，針對廢棄物之處理費用，原告曾報價9,800元/M³，但世和公司報價僅2,000元/M³，於是次（111）年3月2日召開之系爭工程110年12月、111年1月工程進度督導暨施工協調會議，依該次會議紀錄，兩造合意依照系爭工程契約書第21條第㈤項終止契約，並於111年5月20日進行竣工現場會勘，會勘結果及結論為「㈠經現場勘查結果，已施作之開挖面均與復原完成，隱蔽部分由承包商及監造單位負責。㈡至於結案相關資料（工項及數量），以實作工項計價，請承包商於111年5月31日前提送本府，並檢具核銷，另請監造單位確實審核工項及數量，俾利後續結案作業」，此有新竹市政府111年5月24日府工水字第1110082663號函及附件111年5月20日現場會勘紀錄1份可稽。
㈢、關於工程款部分，本件台灣省土木技師公會受法院囑託鑑定而出具之鑑定報告，其中已說明原告應提出備料照片或模具核銷等等各項證明文件，即「原告應針對有爭議之項目提出施作證據依證，始能滿足施作工項可按進度比例計算之依據，否則未施作之工項應不能計價始屬合理」等語，原告迄今仍未按鑑定報告之結論及建議提出必要之證明文件或資料，可見原告無法證明其請求工程款屬於已經施作，此情至為明灼。
㈣、答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造對於111年3月2日合意終止系爭工程契約乙節，並無爭執，復有新竹市J幹線雨水下水道工程111年3月2日召開之系爭工程110年12月、111年1月工程進度督導暨施工協調會議乙件在卷可佐（卷一第31頁），兩造既係合意終止復有系爭約定，考其約定內容，對照現行民法關於定作人任意終止契約之規定，於民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。又，民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及所失其就未完成部分應可取得之利益（最高法院99年度台上字第818號判決意旨參照），可見系爭約定內容，並無無效或悖於公平之情形，兩造自應同受拘束。又，本件鑑定報告即台灣省土木技師公會經本院囑託辦理鑑定，該公會於114年8月19日隨函提出到院之114年8月19日（114）省土技字第5210號鑑定報告書（附於卷二第85～250頁），依該報告書於第5～6頁引用之系爭工程契約書第3條及第21條第㈥項約定全文，及該報告於第6頁指出已監造單位提供結算金額213萬5,379元除以工程總價1,160萬元＝18.41％，較接近結算總表中監造單位某些一式工項計算結算金額以18.6％進度比例計算（卷二第103～105頁），可知原告於系爭工程契約終止前，至少已完成逾18％比例之工作，及單價分析表所示之7％承包商管理及利潤，與單價分析表所示之5％營業稅。因此，原告引用系爭約定，求為給付於系爭工程契約終止後，關於已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，洵屬有據。至原告提起本件訴訟，尚有主張其他請求權基礎，因其既係就數個法律關係為訴訟標的，併請求法院擇一判決，是為選擇的訴之合併，則法院就原告所主張之數項訴訟標的如認定其中一項訴訟標的為有理由，即可為原告勝訴判決，是本院無再審酌其餘請求權之必要。
六、經本院聽取兩造陳詞暨調查審理全部卷證結果，於兩造111年3月2日合意終止後之同年6月24日，曾由新竹市政府技士於該日上午11時49分手寫擬辦：「擬：本案結算金額為2,779,640元，經監造審查後為2,002,501元，本府擇期召開解約協商會議，再依規定辦理。○○」並上呈技正、科長、工務處副處長、工務處處長，最後由工務處副處長游蘭英於該日17時38分批示如擬並蓋用代為決行條章（見卷一第99頁）。而上列「2,779,640元」金額，其出處見於文件抬頭為「新竹市政府總表（結算）」共1頁第1頁最後1行並經原告及世和公司兩家公司蓋用大小章（見卷一第105頁），又該件「新竹市政府總表（結算）」其項次四「雜項工程」估驗金額以電腦打字「1,406,610元」（同上卷頁），而該「1,406,610元」其出處，則見於另件「新竹市政府工程結算明細表（結算）」共4頁第2頁其項次四「雜項工程」結算結果（複價）經電腦打字「1,406,610元」（見卷一第109頁），該項次四⒖鄰房鑑定費該行，記載「130（戶）、單價5,880（元），複價764,000（指5880元/戶×130戶＝764,000元）」（同上卷頁。該頁手寫塗改、OK、文字與符號？以上係該份影印文件提出時即如此，非本院標註）。另，上開111年6月24日被告機關內部擬辦手寫「監造審查後為2,002,501元」，該「2,002,501元」金額則見於另件資料即世和公司提出結算意見表之$2,002,500（見卷一第169頁），而該表僅蓋用世和公司大小章於右下方（同上卷頁）。且依該世和公司之結算意見表，關於項次四⒖鄰房鑑定費該行，世和公司意見為：「⒖鄰房鑑定費、130戶、單價5,880元/戶、複價764,400（指5,880元/戶×130戶＝764,400元）。結算書內有鑑定技師之公文說明初估為130戶，鄰房鑑定報告為63戶，若確實130戶，請曜騰營造有限公司提出相關證明。63戶、單價5,880元/戶、複價370,440元（指5,880元/戶×63戶＝370,440元。
減少金額393,960元（指764,400元－370,440＝393,960元）」（見卷一第161頁）。是以111年6月24日斯時，原告認為結算金額應為2,779,640元、監造單位世和公司認為2,002,501元，僅其中項次四⒖鄰房鑑定費，差距已達39萬3,960元，原因係原告以130戶列計，世和公司以63戶列計，而世和公司以63戶列計，又與被告機關於半年後之111年10月31日，以函指示以103戶辦理結算，該63戶與該103戶間，尚有40戶之差距空間，此有新竹市政府111年10月31日府工水字字第1110165189號函1件可稽（見卷一第175頁），及社團法人臺中市土木技師公會111年10月28日（110）中土鑑發字第299-06號承辦技師吳梓瑋關於新竹市J幹線雨水下水道工程施工前鄰房現況鑑定乙案110鑑272號鑑定戶數統計表1件可佐（見卷一第177～179頁），倘若前揭監造從嚴審查建議2,002,501元，再加上40戶（103戶－63戶＝40戶），每戶5,880元計算（5,880元/戶×40戶＝235,200元），則為2,237,701元（2,002,501元＋235,200元＝2,237,701元），迄至言詞辯論終結止，兩造對於原告已領取之2,135,379元乙情，並無爭執（見卷一第438頁、原告陳述；卷二第312頁、被告陳述），則該領取213萬5,379元之金額，確實有所不足。
七、於是本院囑託台灣省土木技師公會對於包括但不限於項次四⒖鄰房鑑定費之爭議事項（見卷一第427～439頁原告該份書狀列出鑑定爭議事項；卷二第33～34頁被告該份書狀列出鑑定爭議事項。卷二第67頁本院囑託函稿，以前開兩造書狀為附件，並請該公會於進行鑑定前，與兩造所派代表進行訪談），經該公會於114年5月29日會同兩造初勘及114年6月4日、18日、7月17日由兩造分別提供電子檔或工程採購契約書、工程計算驗收證明書紙本資料於該公會，依此對於兩造間之爭議事項，獲致結論如下：
【項目三】⒉.瀝青混凝土舖面，密級配（新拌）：按工程慣例合理性應
以實作數量計算結算金額，即單價分析7.83元/m³×(44＋7,205＋16)m³＝56,885元，但仍應提出瀝青混凝土舖面，密級配（新拌），含修補舖設位置之照片及出貨單數量等證明。【項目四】⒎導排水設施費：單價分析307,921元×18.41％＝56,689 元，但仍應提出備料照片或檢具核銷之證明。
⒓監測、資料彙整研析及報告：單價分析183,840元×18.41％＝
33,845元，但仍應提出施工期間每月儀器監測數據之報告等證明。⒔臨時設施、工程用水設備：單價分析40,440元×18.41％＝7,445元，但仍應提出工程用水設備等照片證明。
⒕臨時設施、工程用電設備：單價分析49,631元×18.41％＝9,1
37元，但仍應提出工程用電設備等證明。⒖鄰房鑑定費：以吳梓瑋土木技師（111）哲鑑字第11104110
01號文調查之（86戶門牌＋同信天下公設32）×5,880＝693,840元，但仍應提出鄰房鑑定報告（含公會3次發文通知住戶但住戶未配合及有施作公設部分之會勘紀錄及內容）等證明。⒚施工照相及攝（錄）影（含縮時攝影及剪輯）：單價分析5
0,551元×18.41％＝9,036元，但仍應提出施工照相及攝（錄）影（含縮時攝影及剪輯）成果檔案及設備租用等照片證明。【項目五】⒋環境保護、施工中灌排水路維持：單價分析25,737元×18.41％＝4,738元，但仍應提出施工中灌排水路維持照片證明。
【項目六】⒉⑴品質管制人員（含品質管制、自主檢查及自主檢驗）：單
價分析36,768元/每人月×駐地月數7月＝257,376元，但仍應提出品質管制人員駐地紀錄等證明。⒉⑵１工程宣導說明會，結算總表無此項數量及單位，此為配
合事項，不予計算。⒉⑵２開挖及擋土支援計畫及⒉⑵３風險評估計畫，此兩項皆屬⒉⑵
施工計畫書及品質計畫書編制費，按慣例於施工前提出，故合理應以全數完成結算，單價分析23,899元×1式＝23,899元。
【項目七】⒓交通維持含臨時指揮旗手（含義交）：單價分析220,679元
×18.41％＝40,627元，但仍應提出交通維持含臨時指揮旗手（含義交）之照片等證明。
【項目八】⒈職業安全衛生、教育訓練：單價分析2,758元/次×6次＝16,5
48元，但仍應提出職業安全衛生、教育訓練舉辦片及會議紀錄等證明。
⒉安全衛生管理人員：單價分析18,384元/每人月×駐地月數7
月＝128,688元，但仍應提出安全衛生管理人員駐地紀錄等證明。
【項目九】承包商管理及利潤：鑑定結果此項按項目一〜七合計金額之之7％計算，即2,070,362×7％=144,925元，但仍應提供上述成立條件等證明。
【項目十一】營業稅：鑑定結果此項按項目一〜十合計金額之5％計算，即2,431,765×5％=121,588元，但仍應提供上述成立成立條件等證明。
八、雖被告以本件鑑定報告已指出原告應針對有爭議之項目提出施作證據依證，始能滿足施作工項可按進度比例計算之依據，否則未施作之工項應不能計價始屬合理，而原告迄今仍未按鑑定報告之結論及建議提出必要之證明文件或資料等等各語，抗辯如前。然本院審酌：鑑定單位係由相關專業人員所組成，與兩造間並無任何關係，其鑑定人之地位應為客觀公正，法無規定鑑定應為何種方式，則鑑定人憑藉其專門職業技術及經驗並參酌兩造所提供之資訊作為鑑定之依據，詳述理由，一一分析（卷二第103～111頁），且其結論與建議復有：「1、鑑定結論：依照契約第3條契約原則計算已完成之各項工程結算數量計算之金額佔工程契約該項之合計金額之百分比例，另列一式計價者，該一式計價項目之金額應隨與該一式有關項目之結算金額與契約金額之比率增減之，但因初始進度以監造單位提供之結算金額計算進度比例，若再調整爭議金額會再增減完成金額，又會再影響進度比例之計算，故無法精確計算，故此鑑定爭議工項之修正結算金額2,533,353元應為建議金額。2、建議原告應針對有爭議之項目提出相關施作證據佐證，始能滿足施作工項可按進度比例計算之依據，否則未施作之工項應不能計價始屬合理。3、有關項目四其中⒖鄰房鑑定費，一般合理計算應不分公設部分或私有領域部分，皆以每100㎡為1單元，再乘以每單元之鑑定單元為總金額，但因契約以戶為單位計算，甲方似乎未明確說明合約單價是否包含公設部分及私有領域者之鑑定範圍？及是否完成鑑調查始能計價？易造成誤解或減少鑑定範圍。」（見卷二第111～113頁），而本件鑑定結論復係基於現有資料有限制條件之下，提出鑑定爭議工項之修正結算金額「2,533,353元」之建議金額結論，該2,533,353元之建議金額與前述111年6月24日簽呈其中監造從嚴提出審查意見之2,002,501元，再加上40戶（指103戶－63戶，如前所述）、每戶5,880元之23萬5,200元後之「2,237,701元」，固仍有295,652元之差距空間。惟系爭約定已有「…但給付廠商已發生之製造、供應或施作『費用及合理之利潤』」及參考民法第511條定作人一方為終止時，亦有「…應包括承攬人已完成工作部分之報酬及所失其就未完成部分『應可取得之利益』」，而無論有無情事變更，定作人本得任意終止，再對照本件鑑定報告【項目九】係以單價分析表7％之比例為之（該7％、見卷一第113頁），然非不得提高依照110年營利事業各業所得額暨同業利潤標準表F類標準代號4220-13市區下水道土木工程，毛利率19％、費用率10％、淨利率9％，充作合理、應可取得利益之百分比標準，於是前揭295,652元之差距空間，可再縮至254,244元（計算式：295,652－2,070,362×（9％－7％）＝254,244。小數點以下，略)。又，原告於110年6月8日得標本件1,160萬元之工程，110年10月3日開工發現系爭工程地面下存有營建混合廢棄物，此後111年3月2日終止契約，可認原告為準備投標，合理增覓至少1名工程師（見卷一第42頁陳垣陸簽名之薪資表、卷一第431頁原告具狀稱此名工程師姓名為許哲軒，及卷二第297頁原告為許哲軒申報辦理勞保投保日為110年7月2日、退保日為110年10月14日，並以24,000元申報為月投保薪資），姑且不論原告之預期利益是否為1,160萬元之9％、可否請求等等各節，即令依照行政院主計總處公布111年全年每人每月經常性薪資平均為46,838元計算結果，原告因應系爭工程至少合理增覓1名工程師、期間以3月又13日並以通常月薪46,838元計算，於是該254,244元之差距空間，又可再縮至93,433元（計算式：254,244－46,838×3－46,838×13÷30＝93,433。小數點以下，略)。至原告具狀所稱另名工程師李彥寬則係109年10月29日到職（見卷一第47頁勞保加保申報表、卷二第28頁五名人員一覽表）、原告所稱陳垣陸人事費用，陳垣陸即原告法定代理人，現更名陳維廷（卷一第55頁投保年資截至110年9月29日為13年又167日、卷二第28頁五名人員一覽表、第305頁姓名異動資料）、原告所稱陳珮騏則係燙髮美容從業人員，被告一度為其申報勞保投保與退保（見卷二第28頁五名人員一覽表、第301頁加保日110年7月8日、退保日112年6月4日）、所稱鄧家基工作內容不明，也不在第一份書狀即起訴狀記載之人員名單內（見卷一第10頁起訴狀第4頁、見卷二第28頁五名人員一覽表），上列4員人事費用自無從列入併計。如此，本件鑑定報告針對鑑定爭議工項之修正結算金額建議應為2,533,353元，至多僅有不逾10萬元之93,433元，需要再為斟酌。
九、參照訴訟標的金額為10萬元以下之小額事件，得不調查證據之情形，依民事訴訟法第436條之14第2款規定：「下列各款情形之一者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實，為公平之裁判︰二、調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯不相當者。」其旨趣，本件鑑定結論乃基於現有資料復有限制條件之下，方為提出鑑定爭議工項之修正結算金額2,533,353元之建議金額，應屬最終可採認之結算金額，若再為調查，所需時間、費用與最終待議金額已不逾10萬元之93,433元，顯不相當，故仍以本件鑑定報告針對鑑定爭議工項之修正結算金額建議之2,533,353元，可資採認。從而，原告依系爭約定之契約關係，請求被告給付不足之結算款397,974元（計算式：2,533,353元－2,135,379元＝397,974元）及自113年3月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息（送達證書卷附起訴狀繕本送達回證乙紙參見，及民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條規定參看），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告聲明願供擔保請准宣告假執行，僅係促請法院注意，而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核與民事訴訟法第392條第2項規定相合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併駁回之。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據、證據調查之聲請，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述、調查，併此敘明。
十一、訴訟費用之負擔：減縮部分聲明之裁判費，依民事訴訟法第83條第1項規定暨參照臺灣高等法院暨所屬法院廳民一字第16977號研究意見，應由原告負擔。本件最後訴訟標的金額533,965元，應徵第一審裁判費7,220元（由原告預繳、見卷一第3頁反面之收據乙紙），於訴訟過程中發生鑑定費用15萬元（由原告預繳、見卷二第255頁社團法人臺灣省土木技師公會114年9月10日（114）省土技字第5690號函第二點），以上合計為157,220元，依民事訴訟法第79條規定，按兩造勝、敗比例，定其負擔，如主文所示。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
工程法庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，原告若對其敗訴部分全部不服，上訴利益為新臺幣13萬5,991元，應繳納第二審上訴費用新臺幣3,030元；被告若對敗訴部分全部不服，上訴利益為新臺幣39萬7,974元，應繳納第二審上訴費用新臺幣8,100元。如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴，請具律師資格代理人特別注意。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 蔡萱穎