臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第150號原 告 劉進銘訴訟代理人 許恒輔律師
劉國義張正宗被 告 彭書馨訴訟代理人 古乾樹律師
彭欣怡吳素照上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年5月2日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄；因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第1條第1項、第10條第1項定有明文。本件原告起訴主張塗銷抵押權登記，系爭不動產坐落於新竹縣竹北市，且被告居所位於新竹市，是以本件本院有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、新竹縣○○市○○段0000地號土地，於82年10月9日設定抵押權登記，權利人為彭書馨，債務人為劉進銘，系爭抵押權存續期間為不定期限，其性質與民法754條所定，就連續發生之債務為保證而未定有期限者之保證契約相似，類推適用同條規定抵押權人得隨時終止抵押契約。前揭規定系爭抵押權早已因除斥期間經過而消滅，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，自應塗銷系爭抵押權登記。被告未舉證兩造當事人間就系爭土地有何借名登記契約存在，本件兩造間之買賣契約請求權已罹於時效，被告亦未於消滅時效完成後5年内實行其抵押權，抵押權已經消滅。依民法第767條第1項中段規定起訴。
㈡、訴之聲明：⒈被告應將坐落竹北市○○段0000地號土地一筆(權利範圍1/1)，
經竹北市地政事務所，於民國82年10月9日以（空白)字第021788號收件，設定擔保債權總金額本金最高限額新台幣500萬元，債權額比例全部，存續期間為不定期限，權利人為彭書馨，債務人為劉進銘之該抵押權登記予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、兩造於82年10月5日簽訂不動產買賣契約，原告將系爭竹北市○○段0000號土地以新臺幣(下同)285萬元之價金售予被告，契約中約定「本件以自用住宅申辦移轉，但現由甲方(即被告彭書馨)在地號上以劉進銘之名譽蓋新房，甲方需要移轉時，乙方(即原告劉進銘)決無條件備齊資料，應付甲方所需一切過戶資料，不可任何刁難，為期壹年」等事項，系爭土地因故尚未移轉予被告，而約定被告以原告之名義於系爭土地上建屋，並未約定實際應辦理土地過戶之期日，原告並將系爭土地所有權狀交付被告，被告實際上已著手於系爭土地築有地基，惟斯時因系爭土地對外聯絡道路之問題而未能核發建照而停工。足認系爭土地於依系爭土地不動產買賣契約書移轉登記予原告前，兩造應有借名登記契約之存在。依系爭土地不動產買賣契約書第叁條所示，買賣價金285萬元係由訴外人莊玉松所收取，此係為以此買賣價金清償原告對訴外人莊玉松之欠款250萬元及其利息，並塗銷訴外人莊玉松於系爭土地所設定100萬元(後變更為250萬元)之最高限額抵押權。又因系爭土地不動產買賣契約書土地移轉登記之日期尚未確定、借名登記契約尚未終止，為擔保契約之履行，或不履行之價金返還、損害賠償等未定清償期之債務，以借貸即貸款方式於82年10月5日設定系爭500萬元不定期之最高限額抵押權，並約定每百元日息壹分之利息及每百元日息捌分之遲延利息或違約金。本件未定返還期限之系爭債權，被告未曾定一個月以上之期限向原告催告返還系爭債權即貸款，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。本件縱認清償期已屆至有時效之進行，惟原告曾分別於94年3月10日書立證明書、100年3月2日書立聲明書承認系爭債權，系爭債權時效依上開規定重行起算，尚未罹於15年時效。系爭最高限額抵押權係因系爭土地不動產買賣契約所生之債權提供原告名下系爭不動產為擔保，且均未屆清償期，亦即約定之系爭債權即原債權尚未確定，縱認系爭債權已罹於時效，惟僅系爭債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，系爭最高限額抵押權仍擔保系爭土地不動產買賣契約所生之其他債權，依上開規定，系爭最高限額抵押權應無塗銷之理由。
㈡、答辯聲明⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張之前揭事實，提出土地登記謄本為證，被告就系爭土地設有系爭抵押權之事實爭執，惟否認系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，並以前詞置辯，是以本件爭點為：系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅，原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
㈡、經查，原告於本院審理中稱：系爭土地賣給被告，錢沒有給我，買賣的價金是285萬，土地是先賣給以前的老闆莊玉松，莊玉松再賣給被告。莊玉松有給我錢，我跟莊玉松借200萬元，借太久了就直接把土地賣給莊玉松，後面莊玉松有再給我10萬元，但一直沒有過戶，莊玉松一直沒有來過戶，所以我就一直放著。莊玉松後來就把土地賣給姓彭的，我82年賣給莊玉松。我印鑑拿給莊玉松，莊玉松把我印鑑拿去辦抵押。莊玉松又說我沒拿給他，但我事實上就有拿給莊玉松。莊玉松沒有跟我說要設定抵押權，我說我沒有錢還莊玉松，拿印鑑給他去辦過戶。沒有過戶但我也沒有說要解除契約，但我找不到被告，我要找被告來過戶，我找不到被告因為我不知道被告住處等語（本院卷第41頁）。證人莊玉松於本院審理中證稱：劉進銘是我的學徒，劉進銘是欠我貨款，牽我的機車出去，沒有給我貨款。很久了，我也忘記了，以前都處理完了，劉進銘給我的本票，我都還他了。就是貨款，車子的錢都一直加，反正他就是竹北那塊地押一押，後來就解決了。金額我忘記了，我這邊的資料都全部給他了等語（本院卷第100-104頁）。證人莊玉松之女則稱：當初劉進銘欠我父親貨款，然後他拿土地來抵押，後來他說錢可以還我父親，就把抵押設定弄掉了，弄掉以後，我父親把東西都撕掉了，因為這是30年前的事情，他就沒有欠我父親錢，跟我父親沒關係了，所以他是有拿一筆錢來還給我父親，他確實有欠我父親錢，也確實有抵押給我父親，但是抵押給我父親後，他有把錢拿來還，所以就都清楚了，他沒有欠我們錢了。是代書去辦的。劉進銘年輕的時候，30幾年前（又稱）40、50年前，劉進銘來我家當學徒，後來他自己開業，他牽摩托車，那台車很多錢，就一直牽摩托車去賣，但沒有拿錢回來，所以就簽本票跟土地抵押，後來有一天他有錢，把那個錢拿來還給我父親，土地抵押就塗銷，本票就還他，可能是有人處理的，但當時我還很小，我也不知道當時。劉進銘欠我父親貨款，所以劉進銘把土地給我父親做抵押設定，後來他還完錢後，當時是30年前，他就是配合專業代書把它塗銷，等於劉進銘沒有欠我父親錢，都已經結案了等語（本院卷第102-104頁）。
㈢、次查，依被告提出之不動產買賣契約書記載：仝立契約書人買主彭書馨（以下簡稱甲方）賣主劉進銘（以下簡稱乙方）。第壹條：買賣不動產標示，詳如後列所載（竹北市○○段○0000號）。第貳條：本約不動產買賣價格：新台幣貳佰捌拾萬元正。第叁條：前條買賣價格金其付款方式約定如後：新台幣伍拾萬元正。支票號碼：一銀新竹分行GB0000000號（如數收訖：莊玉松）。二、第一次款新台幣伍拾萬元正，訂約隔日付款（如數收訖：莊玉松）。三、尾款新台幣壹佰捌拾伍萬元正，於莊玉松之債權塗銷完畢，付于尾款（莊玉松
82.10.18）。本件以自用住宅申辦移轉，但現由甲方在地號上以劉進銘之名譽蓋新房，甲方需要移轉時，乙方決無條件備齊資料應付甲方所需一切過戶資料，不可任何刁難，為期壹年。立契約書人(甲方)：彭書馨。立契約書人(乙方)：劉進銘代莊玉松。中華民國八十二年十月五日（本院卷第73-75頁）。參酌證人莊玉松所述與原告陳述相符，並有系爭土地原設定予莊玉松之抵押權(79年4月19日設定本金最高限額壹佰萬元，81年4月18日權利價值變更為本金最高限額貳佰伍拾萬元)，嗣莊玉松出具債務清償證明書，有土地登記簿、債務清償證明書足憑（本院卷第81-85頁）。系爭土地於82年10月9日設定系爭抵押權登記予被告，記載：債權額比例：全部（1分之1），本金最高限額新台幣500萬元，存續期間：不定期限。清償日期：依照各個契約約定。利息(率)：
每百元日息捌分計。違約金：每百元日息捌分計。債務人及債務額比例：劉進銘。權利標的：所有權。標的登記次序：001。設定權利範圍：全部：1分之1。有土地登記謄本、異動索引在卷可稽(本院卷第35-37頁）。由上以觀，足認原告將系爭土地出售予被告，因未辦理移轉登記，而以設定系爭抵押權方式保障被告之權利。
㈣、再查，原告劉進銘於00年0月00日出具之證明書，因劉進銘先生，於民國八十二年十月九日將竹北市府前段1004小段等,壹筆土地設定，五佰萬元整，于彭書馨先生，因經濟情況並未給付何利息（本院卷第87頁）。劉進銘於000年0月0日出具之證明書文件記載：本人劉進銘...於民國八十二年十月九日於竹北市○○段○○○○段地號1004地號向彭書馨先生...貸款貳佰捌拾伍萬最高限額伍佰萬元整按原款每佰元日息壹分計息至償還日止本人抵押日至今未給付利息及本金處理（本院卷第89頁）。觀諸前開證明書文件上劉進銘簽名與劉進銘於民事委任狀之簽名相似（本院卷第95頁）。足認原告於100年3月2日尚承認被告之借款債權。
㈤、按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。
二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第129條第1項、第137條第1項、第880條定有明文。消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力(最高法院51年台上字第1216號民事判例意旨參照)。被告對原告之借款債權請求權因原告於100年3月2日承認而中斷，被告之借款債權尚未罹於時效，系爭抵押權自無因除斥期間之經過消滅。原告請求塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
㈥、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定起訴，請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
民事第二庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 高嘉彤