臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第1090號原 告即反訴被告 李家芸訴訟代理人 余嘉勳律師複 代理 人 余嘉哲律師被 告即反訴原告 吳庭銓訴訟代理人 周威君律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，本院於民國114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用（含鑑定費用）新臺幣17萬4,860元由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣221萬6,944元及自民國113年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
反訴被告應將附表所示編號1至編號5不動產辦理所有權移轉登記予反訴原告。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣27萬2,832元由反訴被告負擔49％即新臺幣13萬3,688元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，餘51％即新臺幣13萬9,144元由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣73萬8,981元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣221萬6,944元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。又，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第259條、第260條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告起訴主張其於民國113年1月9日向被告購買如附表所示不動產（併稱系爭房地，至後開囑託鑑定之標的，專指附表編號3，於本判決以下論述時，則簡稱系爭房屋），嗣經發現系爭房屋有滲漏水瑕疵，故而請求被告應給付違約金與請求減少價金，被告方面則提起反訴主張解除契約及返還系爭房地登記並請求損害賠償，經核前開本、反訴請求，均為兩造間就系爭房屋買賣爭議而生，訴訟標的及防禦方法相牽連，無不得提起反訴之情形。又，被告反訴請求損害賠償金額，於訴訟進行期間有擴張數額之情形（見卷一第447頁被告即反訴原告方面提出之綜合辯論意旨狀），以上被告方面所為之反訴與反訴之變更，於程序上均無不合，皆應准許。
二、原告即反訴被告主張：其於113年1月9日向被告購買系爭房地，總買賣價金新臺幣（下同）1,225萬元，兩造原約定於113年3月31日前進行交屋，但經原告於此前之113年3月28日，發現有滲漏水情事，迄未完成交屋，依兩造間買賣契約（下稱系爭契約）第12條，應按買賣總價款每日千分之零點五計算給付之違約金，且當初被告有在標的物現況說明書，對建物現況是否有滲漏水勾選【無】，又系爭買賣契約第9條第5項，既約定賣方保證買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵，則原告可依民法第359條請求減少價金30萬元；而就反訴之意見，所謂賣方已修繕完成云云，只是賣方單方意見，買方無法確認此是否單純治標卻不治本，故買方拒絕此一未依債之本旨所提出之給付，是為具有正當理由，因此買方並無違約，賣方不能主張解除契約並要求返還系爭房地登記，也不能向買方請求所謂的違約損害賠償等語。本訴聲明：被告應給付原告139萬6,375元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請宣告准為假執行；反訴答辯聲明：駁回反訴及其假執行之聲請，如受利不判決願供擔保請准免為假執行。
三、被告即反訴原告則以：因為未曾發生漏水至地面情事，故伊於平日不會去打開天花板輕鋼架隔板去檢查，所以無法直接發現壁癌，伊不存在有故意不告知漏水情形，且伊也沒有不漏水之特別保證，系爭房屋既然完成修繕，兩造即買賣雙方業於113年4月12日複驗時，經買方委請專業水電人員到場確認，現場已無漏水，買方卻要求必須把房子修繕到其所稱不會讓買方住到擔心受怕之程度，這是屬於無稽的要求及驗屋標準；又，系爭房屋經法院囑託新竹市建築師公會辦理鑑定，可知伊完成修繕歷經1年仍無漏水，證明賣方所實施之修繕工法，並無違誤，至發生壁癌之原因，係標的以外之新竹市○道路0段000號2樓之廁所，若屬於他人所有之2樓致生滲漏，也應由該2樓屋主修繕，本件買方一再歸究賣方，是完全沒有道理可言，如今買方拒不驗收交屋，實已違約，賣方可依系爭契約第12條，主張解約及請求返還系爭房地登記，且解除權之行使，並不妨礙賣方請求損害賠償，包括：①原告已繳價金之20％當作違約金即245萬元＋②房地合一稅102萬7,088元＋③不動產代辦費1萬1,944元＋④仲介服務費36萬7,500元＋⑤賣方曾催告買方於113年4月14日前驗收交屋以利履保即合泰建經公司進行撥款，因買方拒不履行，故買方應於113年4月15日起負給付遲延責任，賣方可依系爭契約第12條，按買賣總價款1,225萬元每日千分之零點五即每日6,125元，計算違約金及至買方返還系爭房地登記為止等語，本訴答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，若受不利判決願供擔保請宣告免為假執行；反訴最後聲明：反訴被告應給付反訴原告385萬6,532元及自113年4月15日起至清償日止按年息5％計算之利息，且反訴被告應將系爭房地移轉登記予反訴原告，並自113年4月15日起至移轉登記系爭房地之日止，按日給付反訴原告6,125元，並願供擔保請准宣告假執行。
四、本院關於本訴之判斷如下：
（一）按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
（二）查，本件經囑託社團法人新竹市建築師公會辦理鑑定，經該公會出具系爭鑑定報告，內容如下：「鑑定建築師於第1次現場會勘時，先將新竹市○道路0段000號房屋（指1樓、系爭房屋）天花板打開以目視檢測現況，結果未發現有滲、漏水情形或痕跡，經比對被告提供之照片，可確認原滲、漏水痕跡處其位置上方為新竹市○道路0段000號2樓房屋的浴廁，其含蓋範圍約在300cm×180cm的區域，接著再以水份計量測該區域之含水率平均值為18.92％，濕度指示RISK（潤），即現況為濕潤但無持續滲、漏水，為進一步確認，於標的物浴廁直上方之2樓浴廁地坪蓄水至門檻高度蓄滿水後60分鐘，先目視浴廁下方即標的物客廳之平頂，結果並未發現滲漏，接著以水份計量測該區域之含水率，量測結果水份讀數，平均值為18.67％，濕度指示為RISK（潤），顯示試水前後含水率變化不大，表示並無滲漏水，經以上試水試驗結果可研判標的物滲、漏水情形，目前已不存在，但從被告提供標的物原滲、漏水痕跡照片、工程收據及保固書等資料，仍可研判原滲、漏水情形於113年3月31日前已發生，其含蓋範圍約在300cm×l80cm的區域且已經被修復過了，故滲、漏水情形目前已不存在，所以無須修繕」等語（見卷一第181～183頁），衡諸該公會為中立鑑定機關，殊無刻意偏頗一造之必要，其指定之本件鑑定人員為專門技術人員且具鑑定之專門知識，所為前開鑑定報告係依據其建築專業經驗所為判斷，並經鑑定人員多次到場實際勘查檢測，而本件鑑定所採用之鑑定方法復無論理或邏輯上之謬誤，或與客觀經驗法則相悖之情事，且已給予兩造充分陳述意見與辯論之機會，爰認系爭鑑定報告與事實相符，應堪採信，故而系爭房屋現並無原告所主張之漏水，縱曾有漏水，惟業經被告修繕完成，況據系爭買賣契約書其中經由訴外人即承辦地政士賴俐君手寫並經兩造同意之特別約定條款，對於兩造而言，俱有拘束力（見卷一第287頁特別約定全文：【買賣雙方同意賣方至交屋起半年內負瑕疵擔保責任】），此節業經證人即買方銷售王仁助於本院114年6月24日言詞辯論期日在庭結證稱：「（法官問：本院卷第287頁賴俐君手寫且經過兩造確認的特別約定，就是如果有發現瑕疵，像是原告方面擔心的滲漏水、壁癌，賣方的義務就是在半年內修好嗎？再次提示本院卷第287頁。）這個部分是說，我們在交屋開始起算半年內，如果有發現滲漏水、壁癌的狀況，我們會回報給屋主，然後就像我剛才提到的，通常是由屋主負責修繕，或者是付修繕費，讓買方自己去處理，我說的屋主就是賣方被告即反訴原告。」等語明確在卷（見卷一第394頁筆錄），準此，本件原告以訴請求減少價金30萬元或按買賣總價款每日千分之零點五計算違約金及至被告完全給付時為止共109萬6,375元，其訴均無理由。
五、本院關於反訴之判斷：
（一）本件買方尚不得依民法第92條而為主張：
1、因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。本條所謂詐欺，係指行為人就明知不實之事項，對相對人施用詐術，使之陷於錯誤而為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。
2、買方即反訴被告於本件訴訟中主張：因賣方即反訴原告利用輕鋼架遮擋壁癌、故意隱瞞系爭房屋有滲漏水，而依民法第92條撤銷系爭契約意思表示，此非為解除系爭契約（見卷一第419頁辯論意旨狀），惟據反訴被告提出照片及鑑定人辦理鑑定時所拍攝之現場狀況，雖壁癌下方設有輕鋼架裝潢，然而蓋板無明顯變色（見卷一第51、221頁），再依反訴被告聲請傳喚買方房仲人員王仁助（上1人係永義東光忠孝加盟店店長），經該名證人到庭結證後稱：「（提示起訴狀第2頁，本院卷第9頁，上面有一個人名叫蔡依紘，就是你剛才說的蔡小姐嗎？）是。(蔡小姐是永慶大潤發加盟店的人員嗎？）是。（…這個客廳的整個輕鋼架就是原先屋主的生活狀況嗎？）關於這個部分，因為畢竟開發店不是我，我是賣這個房子的，我也是第一次進去，後來有發現壁癌的時候，我有詢問蔡小姐，她說屋主也不知道有這個狀況。（也就是說，屋主在居住的過程中，他沒有打開輕鋼架。也就是你帶看的時候，用目視來看，輕鋼架還沒有打開之前是看不到任何滲漏水或壁癌的狀況嗎？）沒打開來是看不到的。（你從業幾年？）目前6年。（你在承辦這個案子的時候是年資幾年了？）5年。（這是超過30年的老屋嗎？）是，應該是。」（見卷一第387～390頁筆錄），可信除非反訴原告特地拆看天花板輕鋼架，否則從外觀上並無法查知有無漏水，故難認反訴原告明知有滲漏水情形。又，反訴被告再主張反訴原告曾在標的物現況說明書中，建物現況是否有滲漏水之情形勾選【無】（見卷一第65頁起訴狀附原證6），惟由前引地政士手寫並經買賣雙方同意之特別約定，是為兩造間瑕疵處理之具體方式，資以調整買賣雙方之權利義務範圍，既屬兩造間俱有拘束力之約定，則無論反訴被告於起訴以前，發函解除契約（見卷一第127頁、李家芸113年5月9日苗栗南苗郵局第55號存證信函），或於訴訟程序進行中改弦更張稱此非為解約並引用民法第92條第1項撤銷規定云云各語，皆屬無據。
（二）本件賣方得行使契約解除權：
1、按，系爭契約第12條違約責任：「（第1項）買賣雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方若有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。（第2項前段）買方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償賣方自應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至賣方完全給付時為止。（第2項後段）如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項，惟已過戶於買方名下之產權及移交方使用之不動產，買方應即無條件歸還賣方。（第4項）本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」（見卷一第37頁）。次按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250條第2項前段定有明文。又，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明定。雖違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。然倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院仍得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參見。
2、經查：
（1）兩造原定114年3月31日交屋並給付尾款985萬元（見卷一第33頁），因反訴被告質疑有漏水情事，經反訴原告修復完畢後，現已無漏水之瑕疵，有本件鑑定報告可參，反訴被告猶拒絕辦理交屋，自有違約情事，反訴被告113年8月16日收受反訴原告請求履約之律師函，並於113年8月27日再收受反訴原告解除契約之律師函，反訴原告復以反訴起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示通知（見卷一第87頁書狀、第133～143頁被證3、4），業已發生解約效力，反訴被告自應就已過戶於名下之如附表所示之系爭房地，移轉登記返還反訴於原告。
（2）茲續就反訴原告其餘主張請求各個項目，析述如次：①違約金：
經核系爭契約關於「如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項」之約定，屬於反訴被告於債務不履行時應支付之違約金約定，既係沒收且數額為全部款項，支付目的當在制裁反訴被告債務不履行，性質屬懲罰性違約金。而本件因反訴被告違約，經反訴原告合法解除系爭契約，則反訴原告自得請求被告給付前開懲罰性違約金，然鑑於系爭契約解除後，本件賣方尚為請求後列其他損害賠償，是以本件懲罰性違約金應予酌減，始屬適當。又，反訴原告主張違約金應以契約總價1,225萬元之20％即245萬元計算（見卷一第457頁辯論意旨狀），因反訴原告於系爭契約解除前，無法處分系爭房地，亦受有損失，本院參考112年6月19日內政部台內地字第1120263816號公告成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下稱）：「十二、違約之處罰：賣方違反第八點（所有權移轉）第一項或第二項、第十點（交屋）第一項前段約定時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已支付之房地價款並附加每日按萬分之二單利計算之金額，全部退還買方外，並應支付與已付房地價款同額之違約金；惟該違約金以不超過房地總價款百分之十五為限。買方不得另行請求損害賠償。買方因賣方違反第十點（交屋）第一項前段約定而依本條前項約定解除契約者，除依前項約定請求損害賠償及違約金外，不得另依第十點第二項約定請求損害賠償」，本件反訴被告無正當理由拒絕配合辦理交屋，業已認定如前，其遲延受領系爭房屋固未在上開事項規範範圍，惟仍為違約態樣之一與上述性質相類，且房地以不得分離為原則，故本件違約金應以系爭契約之房地總價1,225萬元其15％為適當，為183萬7,500元。
②房地合一稅：
雖反訴原告請求本項損害為102萬7,088元（見卷一第457頁辯論意旨狀、第145頁單據），然經本院徵詢當事人、代理人意見而為函詢，業經財政部北區國稅局苗栗分局114年5月20日函覆以：「納稅義務人出售房屋、土地、買賣雙方因單方行使解除權或經法院調解、判決確定解除契約，並移轉登記，當事人間若無取巧安排規避稅負情節者，得申請退還已繳納之個人房屋土地交易所得稅」等語明確在卷（見卷一第363頁），尚無從認定本項損害結果已發生或將來必為發生，故不能准許。
③不動產代辦費、④仲介服務費：
此二項既因系爭契約之解除而屬對於反訴原告為無益之費用支出，核其性質可歸類為賣方所受損害，又所請求不動產代辦費1萬1,944元並未超過反訴原告實際支出金額（見卷一第147～149頁被證6），且反訴原告支付仲介服務費36萬7,500元，亦據提出統一發票可憑（見卷一第151頁被證
7、影本），故予全數認列。⑤遲延給付違約金：
細譯系爭契約第12條第2項，前段約定違約情形為「遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等」，效果為「應賠償賣方自應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至賣方完全給付時為止」；後段之違約情形為「毀約不買或有其他違約情事」，可知前段乃契約仍有效應為履行時、後段則係解約發生回復原狀之效果，則本件賣方反訴求為所謂按日處罰至返還登記為止云云，應無法涵攝於第12條第2項前段，而反訴原告復未能指出其他依據，故本項請求無從准許。
六、綜上，本訴部分，原告請求被告給付139萬6,375元（指減價30萬元及按日處罰共109萬6,375元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，俱無理由，均應駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回；反訴部分，反訴原告請求反訴被告將系爭房地返還登記及請求給付221萬6,944元（①183萬7,500元＋③1萬1,944元＋④36萬7,500元）及自反訴狀送達翌日即113年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之遲延給付利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定參看），以上請求均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回，前開反訴原告請求給付金錢本、息勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，均無不合，分別依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項酌定相當擔保金額宣告之，但就辦理附表所示所有權移轉登記，反訴原告雖陳明願供擔保求為宣告假執行，惟此屬強制執行法第130條所謂命被告為一定之意思表示，於判決確定時始得視為已有意思表示，自不得以宣告假執行之方式，使其意思表示之效力提前發生，反訴原告所為該部分假執行之請求，即屬無據，應予駁回。另，反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔；本訴部分為無理由，應依民事訴訟法第78條規定、反訴部分為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第91條第3項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並應添具繕本1件暨按不服程度同時繳納上訴審裁判費（請注意民事訴訟法施行法第9條規定）中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
書記官 徐佩鈴本判決附表：（出處見卷一第31頁系爭契約）編號 種類 地號/建號 面積 權利範圍 1 土地 新竹市○○段000地號 411㎡ 574/10000 2 土地 新竹市○○段000○0地號 22㎡ 全部 3 建物 新竹市○○段000○號（門牌號碼：新竹市○道路0段000號）-1樓 一層 57.87㎡ 平台 9.72㎡ 全部 4 建物 新竹市○○段0000○號（門牌號碼：新竹市○道路0段000號）-地下1樓 330.25㎡ 36/1000 5 建物 新竹市○○段0000○號---編號2建物共有部分 122.43㎡ 1/15