臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第1169號原 告 李美霞訴訟代理人 林明忠律師複代理人 林泓均律師被 告 張智元訴訟代理人 張玉琳律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年6月24日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷（見本院卷一第7頁），嗣於民國114年5月9日具狀變更附表之抵押權權利種類、權利存續期間（見本院卷二第27
9、289至291頁），經核原告上開變更係依土地登記謄本更正事實上之陳述，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於90年6月8日自前配偶郭守義受讓取得新竹市○○段00○00○00地號土地及同段76建號建物（下稱系爭不動產），嗣郭守義為保護系爭不動產不被他債權人執行，請求被告配偶即訴外人陳呈烈配合設定虛偽之抵押權，原告僅是配合郭守義之指示，於90年12月13日以如附表所示之系爭不動產設定最高限額抵押權新臺幣（下同）240萬元（下稱系爭抵押權）予被告。系爭抵押權存續期間即90年12月7日至95年12月6日間內，兩造並無任何借款關係，被告雖主張原告夫妻於90年3月1日向被告夫妻借款200萬元（下稱系爭借款），原告並於90年9月4日簽發面額200萬元之本票（下稱系爭本票），然原告並未收受系爭借款，郭守義亦否認與被告間有借款債務，縱認郭守義與被告間有借款關係，原告亦未承擔郭守義與被告間之借款債務。又系爭本票之簽發時間與被告主張之借款時間相隔甚遠，顯見系爭本票非為系爭借款所簽發，況本票簽立之原因多端，無從以系爭本票證明兩造間有借款關係。被告固主張系爭抵押權所擔保債權包含系爭本票債權，然系爭本票之發票日為90年9月4日，被告未自斯時起3年間行使本票債權，復未於本票債權到期後5年內行使系爭抵押權，系爭抵押權已消滅。另被告所稱原告於104年間曾請求緩期清償云云，並未提出相關證明，當時被告同意塗銷自古峰段44地號分割而出之同段44-1地號土地上之抵押權登記，係因被告明知原告並未積欠任何款項。爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟。並聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：原告夫妻與被告夫妻為舊識，原告夫妻於90年間向被告夫妻借款，被告於90年3月1日由自己及女兒陳旻君之帳戶中各轉出100萬元至原告夫妻指定之帳戶，原告並簽發系爭本票及設定系爭抵押權作為擔保。原告與郭守義於90年間為夫妻關係，向外借款時互為連帶保證人，且系爭不動產原為郭守義所有，郭守義於90年間將系爭不動產贈與予原告，則原告受讓系爭不動產時，亦承受郭守義之債務。依土地登記規則第111條規定，倘原告非債務人，抵押權設定契約書當有其他人之簽名或蓋章，然系爭抵押權設定契約書僅有原告之簽名及蓋章，原告自屬抵押人兼債務人。原告雖稱被告未給付系爭借款，然系爭抵押權設定契約書已載明：「實際貸放時，另立收據或本票」，衡情若被告未交付系爭借款，原告當不會簽發及交付與所收款項相同金額之系爭本票。況新竹市政府於104年辦理新竹市○○路道路○○○○○○○○00地號土地分割增加之44-1地號土地時，曾發文通知「該土地所設定之他項權利人、債權額分別註明於地價補償清冊內，對於公告事項如認為有錯誤或遺漏等情事，請於公告期間內，以書面向新竹市市政府申請更正」，當時原告即可發現系爭不動產已設定系爭抵押權，原告未向新竹市政府申請更正，亦未提起訴訟請求確認債權不存在，更未要求被告塗銷系爭抵押權，甚向被告請求緩期清償並准其領取44-1地號土地之徵收補償費，原告主張兩造無借款關係，顯非足採。又系爭本票之債權縱因時效而消滅，被告仍得依票據法第22條第4項規定，請求原告償還其所受利益200萬元。另最高限額抵押權並不排除於設定時已存在之特定債權為其擔保物權，原告指稱系爭抵押權存續期間無任何債權債務關係，乃為規避其於系爭抵押權設定時已存在之系爭借款債權。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於90年6月8日以配偶郭守義贈與為原因，取得系爭不動
產所有權。同年12月13日以系爭不動產設定最高限額240萬元，存續期間自90年12月7日至95年12月6日，抵押權人為被告之抵押權。
㈡原告於90年9月4日簽立面額200萬元，票號464872，未載到期日之本票一紙，交被告收執。
㈢104年間新竹市政府辦理高峰路道路拓寬工程，徵收自古峰段
44地號土地分割而出之同段44-1地號土地，被告出具抵押權塗銷同意書，同意塗銷44-1地號土地上之抵押權登記。徵收地價補償費34,349元，由原告收受。
四、得心證之理由：㈠按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，民法第758條第
1項定有明文。抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押權之性質究屬普通抵押權或最高限額抵押權，原應以設定登記之內容為準。而舊法時期之最高限額抵押權並非法所明定，登記實務上於「權利種類」欄一律登載為「抵押權」，尚無普通抵押權或最高限額抵押權之區別，惟觀諸系爭不動產之土地登記謄本上「擔保債權總金額」欄記載：「最高限額新台幣2,400,000元正」之「最高限額」意旨，「權利存續期間」欄亦載明：「自90年12月7日至95年12月6日」，「債務清償日期」欄則記載：「依照契約約定」等語（見本院卷一第39、51、61、71頁），可見系爭抵押權係為擔保一定期間、範圍內債權額尚未確定之債權，且抵押權人即被告得優先受償之金額受最高限額240萬元之限制，其登記內容顯係具備最高限額抵押權之登記特徵，是以系爭抵押權之性質應屬最高限額抵押權。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。依民法物權編施行法第17條規定，上開條文於民法物權編修正施行前（96年3月28日增訂公布，同年9月28日施行）設定之抵押權亦適用之。系爭抵押權係於90年12月13日設定登記，為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，自有上開條文之適用。而最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最高法院104年度台上字第1478號判決意旨參照），其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，或根本並無既存之債權存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與票據債務人間有消費借貸關係存在之證明。因此，執票人倘主張其對票據債務人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款關係成立之事實，負舉證責任，此與執票人依據票據關係行使票據上之權利，向票據債務人請求票款時，基於票據之無因性，不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院112年度台上字第2069號民事判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前開說明，自應由被告就其於90年12月7日至95年12月6日之期間對原告有債權存在一事負舉證之責。
㈢被告抗辯系爭抵押權係為擔保原告夫妻對被告夫妻於90年間
之系爭借款債權，提出國泰世華商業銀行帳戶交易明細為證（見本院卷一第97至100頁），惟上開交易明細並未記載收款人之戶名及帳號，僅能得知被告及其女兒陳旻君之帳戶曾於90年3月1日分別匯出100萬元予不詳之人，無從認定被告有交付系爭借款予原告或郭守義之事實。又被告固以系爭本票為認定其有交付系爭借款予原告之依據，然交付本票之原因多端，非必因借貸關係始簽發，自不能僅因被告持有系爭本票，即得證明兩造間有系爭借款債權存在。被告另抗辯原告於104年間向被告請求緩期清償並准其領取徵收補償費，未向新竹市政府申請更正公告內容，亦未提起確認債權不存在之訴訟，足認原告於104年間承認系爭借款債權存在云云，然被告未就原告請求緩期清償一事提出相關證據，而新竹市政府公告之徵收清冊內雖記載被告對44-1地號土地有抵押權存在（見本院卷一第107頁），被告並出具抵押權塗銷同意書以使原告得領取徵收補償費（見本院卷一第223頁），然上揭資料僅能知悉兩造當時合意塗銷44-1地號土地之抵押權登記，至於原因為何，無從知悉，尚難以此推認原告承認系爭借款債權存在。被告稱係因原告請求緩期清償及情義相挺，被告始同意塗銷44-1地號之抵押權登記云云，尚乏依據，無從信實。又兩造當時既未就系爭借款債權是否存在有所爭執，原告自無提起確認債權不存在訴訟或塗銷系爭抵押權登記訴訟之必要，被告所辯，尚難憑採。
㈣證人陳月里於本院審理時證稱：「在90年12月時，被告通知
我說郭守義有向他們夫妻借錢，原告會拿他的房地過來做抵押權設定，借款是200萬元，說五年會還，要設定五年期間，利息、違約金等說都沒有。後來原告本人自己拿她的房地權狀來做抵押權設定，我有核對她的身分，確認資料沒有錯，我也有問她是否是向被告借款200萬元，她說有，也說5年會還，利息及違約金、遲延利息等也說沒有，我就依照他們的意思去做抵押權設定，設定好後，因為有拿錢的事實，有個200萬元本票，設定完成之後，我就請原告來拿資料。借款當時，是郭守義的名字，但來設定的時候，才發現怎麼是原告，借錢的時候是郭守義借款的，原告可能是配偶才要來負擔義務，我有問原告，她也沒有反對的意思，應該是共同債務人，一同承擔此債務。（原告訴訟代理人問：你是否有親耳聽到原告對被告表示願意承擔郭守義的債務？）我只有看過原告2次，一次是在90年時，他拿房地過來設定抵押權，一次是在設定完畢後來拿取資料，後來113年就是他打電話給我。我是在抵押權契約書上做設定時，我有跟原告確認，請他看清楚抵押權設定的內容，我有跟原告說，她是所有權人兼義務人，書類上都有寫，也有口頭告訴原告，原告也沒有反對，我覺得應該就是默認，如果原告有反對，應該當下會提出。原告承擔郭守義的財產，他設定抵押時，也有別家銀行的抵押設定，他享受權利也同時負擔義務。當時設定時，原告也沒有表示他不是債務人。抵押權資料上我也都有朗讀，也有向他解說，他也簽名了，應該也是表示當事人自己也承認他是債務人，通常都是以簽字為主」等語（見本院卷二第316至322頁），陳月里證稱係郭守義向被告夫妻借款，然郭守義並未經登記為系爭抵押權之債務人（見本院卷一第39、51、61、71、103頁），系爭抵押權擔保之範圍自不包含郭守義對被告之債務。原告同意提供系爭不動產設定抵押，不代表已承擔郭守義之債務，系爭抵押權存否，仍應以兩造間是否有抵押權所擔保之債權債務關係為據。被告雖辯稱系爭抵押權設定契約書記載原告為債務人，原告未反對且簽名，表示其同意承擔郭守義對被告之系爭借款債務云云，惟被告未能舉證其確有交付系爭借款予原告或郭守義，業如前述，況200萬元金額並非小額，若郭守義向被告借款200萬元未能清償，而經兩造決定由原告設定系爭抵押權予被告作為擔保，被告顯於設定系爭抵押權前即有希望受償之意，然被告未簽立任何書面紀錄，亦未約定還款期限、還款方式等內容，已與常理有違，縱認被告確有交付系爭借款予郭守義，自90年12月7日設定系爭抵押權後，被告均未向原告催討還款，原告亦未為任何清償之行為，顯見原告僅同意提供系爭不動產設定系爭抵押權，並未同意承擔郭守義對被告之系爭借款債務。從而，被告抗辯系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，自屬無據。
㈤按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其
並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可（最高法院86年度台上字第3002號判決意旨參照）。當事人於設定最高限額抵押權時，若約定存續期間並經登記時，此項存續期間應解為具有限定擔保債權範圍之意義，故如僅有存續期間之約定，而未約明擔保現在之債權並辦理登記時，倘特定債權係發生於該期間之前者（包括清償期在該期間內者），該債權不在擔保範圍內（最高法院106年度台上字第1455號民事裁定意旨參照）。觀諸系爭抵押權設定契約書之內容，申請登記以外之約定事項載明：「實際貸放時，另立收據或本票」（見本院卷二第251頁），並無關於約定擔保設定登記前已發生之債權之記載，足認系爭抵押權所擔保之債權，應以兩造自系爭抵押權存續期間即90年12月7日至95年12月6日間所發生之債權為限，而不包括在此之前已發生之債權。依被告前開所述，其係於90年3月1日交付系爭借款，系爭借款非發生於系爭抵押權之存續期間內，是以，縱認被告對原告確有系爭借款債權存在，亦非系爭抵押權所擔保之債權範圍內。
㈥按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。就被告所提出之系爭本票部分，其上記載發票日為90年9月4日（見本院卷一第101頁），系爭本票債權係於系爭抵押權存續期間前已發生，惟其清償期落於系爭抵押權存續期間內，依前引說明，系爭本票債權是否屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，已非無疑。縱因系爭本票之清償期落於系爭抵押權存續期間內，從寬認定將之列為系爭抵押權所擔保之債權範圍內。然依票據法第22條第1項規定，本票債權之時效為3年，系爭本票債權於93年9月3日即已完成時效，被告未於系爭本票債權消滅時效完成後5年內即98年9月3日行使系爭抵押權，依民法第881條之15規定，該本票債權亦已不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，無從認被告對原告有系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈦按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。系爭抵押權存續期間為90年12月7日至95年12月6日，存續期間屆滿時系爭抵押權即歸於確定，回復普通抵押權之從屬性，被告未能證明系爭抵押權有何所擔保之借款債權存在，系爭本票債權亦於98年9月3日即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，則系爭抵押權已無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害，從而，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權之登記，核屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 白瑋伶附表：
編號 抵押權標的 權利範圍 抵押權設定內容 1 新竹市○○段00地號土地 4分之1 權利種類：抵押權。 收件年期及字號：90年空白字第385470號。 登記日期：90年12月13日。 登記原因：設定。 擔保債權總金額：最高限額2,400,000元。 權利存續期間：90年12月7日至95年12月6日。 權利人：張智元（債權額比例全部） 2 新竹市○○段00地號土地 4分之1 3 新竹市○○段00地號土地 4分之1 4 新竹市○○段00○號建物 全部