臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第1294號原 告 戴錦鏞訴訟代理人 戴文進律師複 代理人 蔡兆禎律師被 告 莊盈楹訴訟代理人 洪坤宏律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年9月1日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹市○○段000地號土地如新竹市地政事務所複丈日期民國114年5月20日土地複丈成果圖（下稱：附圖）所示編號a面積127.76平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）18,685元，及自113年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告應自113年12月19日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告828元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第一項於原告以153萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以458萬6,584元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項於原告以7,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以18,685元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項所命給付已到期部分，於原告以300元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前每期以828元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款及第7款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時原聲明請求：㈠被告應將坐落新竹市○○段000地號土地（下稱：系爭土地）如起訴狀附圖所示編號B部分面積142平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告34,615元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告1,534元（詳本院卷第9頁）。嗣原告於民國114年5月20日本院會同兩造及新竹市地政事務所人員勘驗系爭土地現場使用情況，並囑託新竹市地政事務所就原告所指出被告所有房屋坐落上開土地上之面積具體測繪製作複丈成果圖即附圖後，乃於114年8月12日具狀變更其聲明如後所示（詳本院卷第239頁）。核原告上開訴之變更，係屬於測量而確定地上物之位置及使用土地面積後，所為之補充及更正其事實上陳述，並另就請求返還不當得利部分減縮應受判決事項之聲明，請求之基礎事實同一並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣原告於112年1月3日以買賣為登記原因取得系爭土地應有部分10分之2，而為系爭土地之共有人。系爭土地並未曾設定地上權登記，共有人間亦無約定成立分管協議，被告與系爭土地各共有人間亦無訂立租地契約，詎被告未經全體共有人同意，以其具事實上處分權之門牌號碼新竹市○○街000巷0○0號四層樓建物（下稱：系爭房屋）無權占用系爭土地如附圖所示編號a部分面積127.76平方公尺，侵害原告及其他共有人之權利，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將坐落系爭土地之系爭房屋拆除，並將上開占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
㈡、又在被告騰空返還系爭土地前，原告因被告無權占用系爭土地受有相當於租金之損害，而系爭土地坐落新竹市北區，鄰近東大路、中正路，周圍生活機能良好，原告以系爭土地申報地價年息10%計算租金，應屬合理，爰依民法第179條規定，請求被告給付自112年1月3日起至113年11月19日止期間相當於租金之不當得利31,142元暨其法定遲延利息，並請求被告自起訴狀送達翌日起至騰空返還返還系爭土地止，按月給付相當於租金之不當得利1,380元等語。並聲明：
1、被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號a面積127.76平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
2、被告應給付原告31,142元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告1,380元。
4、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、緣訴外人即被告配偶之祖父戴江亭於光復後，向當時姓名不詳、任職台電之員工購買坐落系爭土地之房屋（現今門牌號碼：新竹市○○街000巷0○0號，下稱：3之1號房屋），戴江亭並將戶籍遷入此址。又3之1號房屋乃台電員工與系爭土地之共有人即鄭氏及林氏家族約定使用借貸所建，因3之1號房屋以部分系爭土地為基地係無償使用，故戴江亭即定期捐獻境福宮香火，為鄭氏及林氏家族祈福，現3之1號房屋則為被告等人公同共有。嗣後，訴外人即兩造先祖、戴江亭之父親戴神傳帶領其他子女投靠戴江亭，與戴江亭共同居住在3之1號房屋，後戴江亭另購買新竹市○○段000○000○000○000地號土地（以下均為同段土地，下逕稱地號土地），戴江龍即原告祖父一家人乃借住在690、691地號土地上之房屋，戴江亭則仍居住在系爭土地上同一地址即3之1號房屋。嗣因戴家與鄭家即土地共有人有借貸關係，鄭家乃提議用訴外人鄭拱辰的房子及土地來抵債，然因該房屋有缺陷不適人居，提議一度停擺，後來鄭家表示不適用的房子，戴家可以做修改，而且可以在空地上建新房，雙方才達成合意，故而，系爭房屋乃經原土地共有人之同意而興建，被告自有權使用系爭土地。
㈡、又戴江亭前於37年1月7日，已就占用之土地聲請地上權登記，此後並繼續和平、公然占有系爭土地迄今，則依民法第832條、第769條、第772條規定，被告已因時效取得地上權，被告就系爭土地自屬有權占有。另查，原告前於兩造間另案拆屋還地等事件（即本院另案107年度重訴字第156號被告訴請原告拆屋還地事件，下稱：156號拆屋還地事件）既主張包括其自身及被告等戴姓家族之房屋就系爭土地有合法之占有權源在先，且原告於112年間購買取得系爭土地權利範圍10分之2前，亦明知被告所有之系爭房屋早已興建坐落於系爭土地上，被告為系爭土地之共有人等情，原告猶為買受系爭土地，就此而論，原告實已默示承認被告有權使用系爭土地。
㈢、而依據原告前於156號拆屋還地事件所陳：「被告(即本件原告)曾祖父戴神傳於日據時代(約民國初年)向當時新竹市○○段000地號土地之所有人即已故訴外人鄭拱辰，購買系爭土地上之建物，此有土地登記謄本可稽，戴神傳取得建物部分所有權後，乃增建建物，並依約將建物承租土地應繳納之租金(即稻穀)，給付予境福宮，而戴神傳亦設籍於系爭建物。
…上開建物與承租土地之權利，嗣後分由戴神傳兒子戴江亭即本件被告配偶祖父、戴江龍即本件原告祖父、戴南爵三人繼承…。至於戴神傳與訴外人鄭拱辰間之建物買賣合約書，由長子戴江亭保管，土地租金部分亦由長子戴江亭及其繼承人持續繳付境福宮，足見被告(即本件原告)使用系爭土地並非無權占有…」等語，可知系爭土地及建物原為訴外人鄭拱辰所有，嗣由被告配偶之被繼承人戴神傳向鄭拱辰買賣取得上開建物，嗣部分建物（即系爭房屋部分）並由戴江亭及其繼承人即被告取得事實上之處分權，被告就系爭土地與所有權人間有租地建屋法律關係存在，此情有境福宮所開立之收據載明「記收過士林里境福街佃戶戴李教（即戴江亭配偶）業主鄭勤記、鄭偉成、鄭蒲成、鄭大成田申應納民國〇年早季油香谷壹百台斤正合給完單執」及「茲收到信徒林壯恭、林河圳、林河錦、林河鑽、魏清泉、鄭滿成、鄭大成、鄭偉成樂捐香油金參仟元…該款項係由承租人福林段730地號莊芮安（即被告莊盈楹）代付早（晚）期租金」可證甚明。嗣原告在112年1月3日因買賣登記取得系爭土地所有權應有部分10分之2，則依最高法院判決意旨，自應類推適用民法第425條之1第1項之規定，推定在系爭房屋得使用期限內就系爭土地有租賃關係存在，被告自屬有權占有。
㈣、退而言之，原告係在被告對其所提之156號拆屋還地事件判決確定之後，於強制執行程序進行中，另於臺灣高等法院112年重上字第560號債務人異議之訴事件（被告對原告取得拆屋還地之執行名義並已聲請強制執行，原告為阻礙強制執行而提出債務人異議之訴），提出停止訴訟，先進行另案之分割共有物訴訟之主張（即本院112年度重訴字第149號），惟其於提出本件訴訟之後，卻又為相反之主張，拒絕停止本件訴訟，再加以原告既已自陳明知被告與原土地共有人間有租地建屋之契約存在，猶向訴外人即系爭土地共有人吳素珠購買系爭土地應有部分10分之2，嗣即對被告提出本件拆屋還地訴訟等情觀之，可見原告提起本件訴訟之目的，乃欲保全其依確定判決應拆除之房屋，並兼為透過訴訟手段讓被告房屋拆除或作為被告與之妥協之籌碼及手段，核屬權利之濫用及違反誠信原則，應駁回原告之請求。
㈤、至原告請求不當得利部分，被告就系爭土地所有權應有部分為10分之1，且就系爭土地與地主之間有租賃關係存在，故被告就系爭土地乃有權占有，原告訴請返還不當得利自屬無據。況且，系爭房屋面積為127.76平方公尺，而被告就系爭土地之應有部分權利範圍為10分之1（面積為106.6平方公尺），除前述共有人之外，系爭土地共有人鄭建川（應有部分20分之1）亦同意被告使用系爭土地，則被告在系爭土地得使用收益範圍早已超過原告主張之127.76平方公尺，原告關於不當得利之請求自屬無據，應予駁回。退而言之，縱認原告請求為有理由，系爭土地坐落位置距離新竹市繁榮熱鬧地區甚遠，被告之建物目前僅供家人居住，且坐落在巷弄內，並非供商業用途或有出租情事，原告請求按系爭土地申報地價年利率10%計算租金，實屬過高，應按年利率3%始為合理等語，資為抗辯，並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理及協議簡化爭點之結果如下（詳本院卷第275頁，部分文字依本判決之用語調整）：
㈠、兩造不爭執事項：
1、原告係系爭土地之共有人，應有部分為10分之2。
2、被告係系爭四層建物之事實上處分權人。
3、系爭房屋占用系爭土地如附圖所示a部分面積127.76平方公尺。
㈡、本件爭點：
1、被告所有之系爭房屋占用系爭土地，有無合法占用權源？
2、原告提起本件訴訟有無權利濫用，違反誠信原則？
3、原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除系爭房屋，並將占用之系爭土地返還予原告及其他共有人全體，及請求被告給付相當於租金之損害金，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠、被告所有之系爭房屋占用系爭土地，有無合法占用權源？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決要旨參照）。本件被告對於原告為系爭土地共有人之事實既不爭執，而僅以非無權占有為抗辯，自應就其占有系爭土地係有正當權源此有利於己之事實負舉證責任，合先敘明。
2、被告抗辯系爭房屋乃經原土地共有人之同意而興建，依民法第425條之1規定有權占有部分：
⑴按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收
益之權；共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項定有明文。
是未經共有人約定分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之契約，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院91年度台上字第1902號、99年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵次按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，民法第425之1固有明文。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求，故其目的為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係。
⑶經查，被告主張系爭房屋乃於80年間興建，部分為現坐落系
爭土地其上3之1號房屋改建而來，並於81年間起課房屋稅等情，有系爭建物房屋稅籍證明書附卷可參（詳本院卷第33頁），足見系爭房屋應係98年間民法第820條第1項修正前即占有系爭土地而為興建，應依修正前之規定徵得系爭土地共有人全體之同意，或經系爭土地共有人全體共同協議訂定分管契約許其為共有物之一部占用，始得謂有權占有。被告固抗辯：3之1號房屋係台電員工與系爭土地共有人即鄭氏及林氏家族約定使用借貸所建，嗣由訴外人即被告配偶之祖父戴江亭購得，戴江亭將戶籍遷入並居住於此址，因3之1號房屋係無償使用部分系爭土地為基地，戴江亭定期捐獻境福宮香火，為鄭氏及林氏家族祈福，後因戴家與鄭家有借貸關係，經雙方協議戴家可將建物修建並在空地上建新房，故而系爭房屋乃經原土地共有人之同意而興建，被告自有權使用系爭土地云云，並提出系爭土地共有人鄭建川、鄭滿城授權委託書影本為憑（詳本院卷第211頁至第213頁）。然依上開授權委託書所載內容，可知鄭建川、鄭滿城二人係為授權訴外人即被告之子戴章全代理渠等為訴訟事務之處理而書立該委託書，無從據以推認渠等已同意被告以系爭房屋占用系爭土地為使用，且系爭土地既為鄭氏及林氏家族等人所共有，有系爭土地登記謄本在卷可憑（詳限閱卷、本院卷第151頁至第157頁），依被告所舉事證，亦無從認定系爭房屋之興建係已徵得系爭土地共有人全體，包含鄭氏及林氏家族成員之同意始為之。復觀諸被告於112年10月4日兩造間另案臺灣高等法院112年度重上字第560號債務人異議之訴事件之言詞辯論期日到庭陳稱：「（審判長問：土地（即系爭730地號土地）之前有分管契約？）無，上訴人（按：即本件原告）事後才取得2/10。系爭土地並未分管，轉讓土地予上訴人之人亦與原共有人無分管契約。被上訴人（按：即本件被告）在系爭土地之房屋亦屬無權占有，我們同意拆除」等語，有臺灣高等法院民事報到單、言詞辯論筆錄等件在卷可稽（詳本院卷第145頁至第149頁），可知被告已於另案訴訟陳明系爭土地各共有人間就系爭土地並無約定分管契約，系爭建物係無權占用系爭土地等情，則綜據上述事證，顯難為系爭房屋有合法占有權源之認定。
⑷被告復抗辯：被告配偶之被繼承人戴神傳於日據時代向訴外
人即系爭土地之原共有人之一鄭拱辰購買坐落系爭土地其上建物而為增建，並依約繳納稻穀予境福宮作為承租系爭土地之租金，嗣上開建物與承租土地之權利，分由戴神傳兒子戴江亭即本件被告配偶祖父、戴江龍即本件原告祖父、戴南爵三人繼承，戴神傳與鄭拱辰間之建物買賣合約書，由長子戴江亭保管，土地租金部分亦由長子戴江亭及其繼承人持續繳付境福宮，而後上開建物之部分即系爭房屋由訴外人即被告配偶之祖父戴江亭及其繼承人即被告取得事實上之處分權，被告就系爭土地與土地所有權人間存有租地建屋契約，原告在112年1月3日因買賣登記取得系爭土地所有權應有部分10分之2，應類推適用民法第425條之1第1項之規定，推定在系爭房屋得使用期限內就系爭土地有租賃關係存在，被告自屬有權占有云云，並提出被告歷年繳納地租收據影本為憑（詳本院卷第253頁至第269頁）。然經本院依職權調閱156號拆屋還地事件全卷卷宗，參諸證人戴淵樹於156號拆屋還地事件一審言詞辯論期日到庭證稱：「戴錦鏞現在所住的房子是伊阿公戴神傳買的，並修建過，土地有沒有一起買不確定，阿公戴神傳說房子買來就好好住，老家樹林頭收的稻穀捐給廟裡作為香油錢，後來就沒有捐了，捐稻穀給廟作為香油錢跟阿公戴神傳買的房子沒有關係，當初只有買房子，沒有買地，所以阿公說捐稻穀給廟裡添香油錢，沒有人來收過地租」等語（詳156號拆屋還地事件一審卷二第5頁、第6頁）；證人戴鴻裕於156號拆屋還地事件一審言詞辯論期日到庭證稱：「戴錦鏞現在新竹市境福街舊家房子是戴江龍傳下來的，房子怎麼來的伊不清楚，沒有取得土地所有權，沒有繳地租」等語（詳156號拆屋還地事件一審卷二第11頁），可知縱使戴神傳曾向他人購買而取得坐落系爭土地上之建物，並曾繳納稻穀予境福宮作為香油錢，惟無法證明此繳納香油錢之舉即為其承租系爭土地建屋之對價，而認戴神傳就該建物坐落之土地有何租賃關係等正當權源存在。復考諸156號拆屋還地事件案卷所附新竹市地政事務所109年2月12日新地登字第1090000984號函記載明治44年2月3日竹北一堡樹林頭庄249番、一建物等語（詳156號拆屋還地事件二審即臺灣高等法院108年度重上字第662號卷一第261頁），及新竹○○○○○○○○109年7月1日竹市北戶字第1090002672號函記載戴神傳、戴江亭昭和6年7月10日共同轉寄留新竹州新竹市樹林249番地，戶主為戴神傳等語（詳156號拆屋還地事件二審卷二第81頁），僅能證明戴神傳曾任系爭土地重測前樹林頭段249地號番地戶主，並不能證明其上坐落建物即係戴神傳向鄭拱辰購買且經系爭土地共有人同意所興建，而有系爭土地與系爭建物同屬一人之情形。且系爭房屋係於80年間興建，部分為現坐落系爭土地其上3之1號房屋改建而來，並於81年間起課房屋稅等情，已如前述，可知系爭房屋並非舊時興建並坐落於系爭土地其上之同一建物，自無從類推適用民法第425條之1之規定，認定系爭房屋就系爭土地具有租賃關係存在。從而，被告抗辯系爭房屋得類推適用民法第425條之1之規定，合法占有系爭土地云云，洵無可採。
⑸被告另辯稱：原告於112年間購買取得系爭土地權利範圍10分
之2前，明知被告所有之系爭房屋早已興建坐落於系爭土地上，猶為買受系爭土地，實已默示承認被告有權使用系爭土地云云。然默示之意思表示，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有表示之意思者，始得認之；若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為已為意思表示者外，不得認已為意思表示。是以，被告既未舉證原告有何舉動或其他情事，足以間接推知其有為承認被告有權使用系爭土地之意思表示，此節所辯即非有據，難認可取。
3、被告抗辯時效取得地上權部分：⑴按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有
始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號裁判意旨參照）；另按因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。
⑵被告雖抗辯伊配偶之祖父戴江亭前於37年間已就系爭房屋占
用系爭土地部分聲請地上權設定登記，此後並繼續和平、公然占有系爭土地迄今，依法已因時效取得地上權而為有權占有云云，並據其提出戴江亭書立之地上權設定聲請書為憑（詳本院卷第75頁至第81頁）。惟系爭房屋既非舊時興建並坐落於系爭土地其上之同一建物，縱戴江亭曾就坐落系爭土地其上之建物為地上權登記之聲請，亦與系爭房屋是否係以行使地上權之意思而占有無涉。則被告既未能就系爭房屋乃以行使地上權之意思而占有系爭土地之主觀要件事實為舉證，依上開說明，應認系爭房屋之占有與時效取得地上權之要件未合，被告自無從主張已因時效取得系爭土地之地上權。況縱使系爭房屋之占有確與時效取得地上權之要件相符，被告不過有此地上權之登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得執之對抗土地所有人，主張其已因時效取得系爭土地之地上權而非無權占有，被告此節所辯，亦無可採。
4、據此，被告對於系爭房屋占用系爭土地之權源為何，前後所述不一，且就其所述各節均未能舉證證明真正，原告主張系爭房屋係無權占用系爭土地乙節，洵堪認定。
㈡、原告提起本件訴訟有無權利濫用，違反誠信原則？
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。另所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院107年度台上字第2210號裁判意旨參照）。是權利濫用者，須兼備「主觀上」專以損害他人為主要目的及「客觀上」因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。倘行使權利之人「主觀上」若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，難認係權利之濫用。
2、經查，被告為系爭房屋之事實上處分權人，然其未能證明系爭房屋有占用系爭土地之正當權源等節，業已認定如前，而原告以買賣為原因取得系爭土地所有權後，本於系爭土地所有權人地位，當無容忍義務，得請求排除上揭對系爭土地之侵害並返還之，自難憑原告於買受系爭土地時，已知悉系爭建物存在其上等情，即當然要求原告應忍受系爭建物繼續無權占用系爭土地，或因此謂原告提起本件訴訟乃專以損害被告為主要目的。另參酌被告無以系爭房屋占用系爭土地之合法正當權源，卻持續占用迄今，且系爭房屋占用系爭土地面積為127.76平方公尺，占有全部土地之比例非微，而原告為系爭土地共有人，其為全體共有人之利益，請求被告拆除系爭房屋以回復共有物，對於其餘共有人均同受其利，加之被告已於另案臺灣高等法院112年度重上字第560號債務人異議之訴事件之言詞辯論期日陳明同意為系爭房屋之拆除等語，已如前述，堪認被告尚無因拆除系爭房屋受有何等重大損害。是本院就原告及其他全體共有人因回復系爭土地所得之利益，與被告因拆除上開房屋所受之損害，兩者相互比較衡量，並無原告所得利益極少，而被告及國家社會所受損失甚大之情形，應認原告所為核屬權利之合法行使。基此，原告提起本件訴訟並未違反誠信原則，亦無權利濫用之情事，被告此部分抗辯，殊無足採。
㈢、原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除系爭房屋，並將占用之系爭土地返還予原告及其他共有人全體，及請求被告給付相當於租金之損害金，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明文。經查，系爭房屋既無占有使用系爭土地之合法權源，原告為系爭土地之共有人，其依上開民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將無權占有系爭土地如附圖所示編號a部分面積127.76平方公尺之系爭房屋拆除，並將占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人，即屬有據，應予准許。
2、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。另按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。至於所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條亦有明文。經查：
⑴被告係系爭房屋之事實上處分權人，系爭房屋並無占有使用
系爭土地之合法權源等情，均經本院論斷如前，應認被告無法律上之原因占有系爭土地，受有使用系爭土地之利益，並致原告及其他共有人受有無法使用系爭土地之損害，則原告依前揭民法第179條之規定與說明，請求被告返還其自112年1月3日起至113年11月19日止期間無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，自屬有據。
⑵次查，系爭房屋占用系爭土地之面積即如附圖所示編號a面積
127.76平方公尺，系爭土地使用分區為鄉村區乙種建築用地，申報地價於112年度起迄今為每平方公尺6,480元，經本院於114年5月20日會同兩造及新竹市地政事務所人員勘驗系爭土地使用現況，被告在系爭土地上所有系爭房屋為四層樓磚造水泥建物，1樓進入屋內處為神明廳，後方有1個房間，2樓為廚房、2個房間，3樓則為1個客廳、3個房間，4樓則為1個房間和1個作為曬衣空間，面對被告所有房屋左側為原告所有3-2號房屋，面對房屋的右側與3-1號間為空地上方搭有鐵皮屋頂等情，有系爭土地登記謄本、本院勘驗筆錄在卷可參（詳限閱卷、本院卷第225頁），而系爭土地坐落位置，交通尚稱便利，距新竹市東大路約100公尺，附近有樹林頭公園、載熙國小、樹林頭市場、觀光夜市、郵局及工商業繁榮程度等情，亦據本院依職權調閱156號拆屋還地事件全卷卷宗，有卷附空照圖、現場照片數紙等件附卷可查（詳156號拆屋還地事件一審卷二第27頁至第43頁）。是依系爭土地坐落位置、被告對系爭土地之用益情形、申報地價之數額等各項情狀，認原告主張系爭土地應按申報地價年息百分之10計算被告所受相當於租金之利益，尚屬過高，應以申報地價年息百分之6計算為適當。
⑶是經計算，被告每月占用系爭土地相當於租金之不當得利數
額為828元【計算式：(申報地價6,480元/平方公尺)×占用面積127.76平方公尺×年息6%×原告權利範圍2/10÷12月≒828元，元以下四捨五入，下同】；被告自112年1月3日起至113年11月19日止共22個月又17日期間無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利數額為18,685元【計算式：(每月占用系爭土地相當於租金之不當得利數額828元/月)×(22+17/30)月≒18,685元】，故原告請求被告給付自112年1月3日起至113年11月19日止期間無權占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利18,685元，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據。
⑷又上開本件被告應給付之債務，係以支付金錢為標的，且無
確定給付期限，是原告就其所得請求之給付，併請求自起訴狀繕本送達翌日即113年12月19日（詳本院卷第37頁本院送達證書）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，合於民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，亦應准許。
⑸末查，被告繼續以系爭房屋無權占用系爭土地，而無積極拆
除、遷讓地上物，返還系爭土地意願，亦未支付對價，顯有到期不履行給付相當於租金之不當得利之虞，應認原告就尚未到期部分有依上開規定預為請求之必要。準此，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即113年12月19日起，至返還系爭地上物坐落土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利828元，亦屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求被告將坐落系爭土地如附圖所示編號a面積127.76平方公尺之地上物拆除，並將上開占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人，並請求被告給付原告18,685元，及自113年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自113年12月19日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告828元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
民事第一庭法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
書 記 官 黃伊婕附圖：
新竹市地政事務所複丈日期114年5月20日土地複丈成果圖