臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第296號原 告 白景文被 告 王祥瑞上列當事人間給付違約金事件，本院於民國114年4月15日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：被告於民國111年5月9日向原告借款新臺幣(下同)500萬元，約定利息每月息1%(即年息12%)，為擔保被告如期如數清償，被告除簽發500萬元本票一張交付原告收執外，並以名下不動產即新竹縣○○市○○路00巷0號之房屋及所座落基地設定第一順位最高限額抵押權700萬元，並於抵押權設定契約書第24欄違約金約定為：「逾期未還款，按新臺幣每百元日息三角計付懲罰性違約金。」(下稱系爭約定)。詎料被告未依約定清償日如期清償，原告持前開本票向鈞院取得本票裁定後，以本票裁定為執行名義查封拍賣前開不動產，並以抵押權人身分提出抵押權設定契約書參與分配。分配表除了列載原告預納執行費用52,876元及程序費用2,000元外，另列載本金、利息及違約金分別為「500萬元」、「自1
11.06.09至112.11.09利息426,575元」、「自111.06.09至1
12.11.09違約金7,785,000元」。於實際分配彙總表中，原告受分配金額僅7,054,876元，於附記欄位記載：「請求之利息...，僅得就其提出之執行名義即本院111年度票字第555號本票裁定所載年息百分之六計算之利息…，設定最高限額700萬元抵押權，其債權逾越最高限額抵押權部分，經依民法第323條抵充後之不足額均屬違約金，因上開違約金債權未另外取得執行名義，故不予列任分配」。故就兩造違約金債權0000000元，原告僅獲分配其中0000000元，其餘未獲分配之違約金0000000元，因無執行名義故未受分配，為此，爰依抵押權設定契約書第24欄之約定，請求被告給付剩餘違約金及遲延利息。並聲明：
(一)被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於兩造約定還款期限屆至時出國，並就其出國期間產生之違約金要求被告負擔並不合理。兩造所約定之借款契約未有違約金之約定，且明確有「X%」表示違約金為零，未與原告合意於抵押權設定契約書為系爭約定，且辦理抵押權設定登記時被告並不在場，且被告當時並不知情，被告於111年6月7日發現抵押權設定契約內有違約金之約定時，曾以LINE痛斥原告竄改等語置辯。答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：原告主張因被告未如期清償債務，原告持被告所簽發票面金額500萬元本票向本院聲請本票裁定，經本院111年度8月19日以111年度票字第555號民事裁定准許並確定在案，原告復以該本票裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對被告財產為強制執行，經本院以112年度司執字第2992號清償票款強制執行事件受理在案，原告請求之違約金6,211,575元未受分配等情，業據其提出金錢借款契約書、土地建築物改良物抵押權設定契約書、分配結果彙總表、強制執行金額分配表等件為證(見本院卷第15至28頁)，並經本院調取前開執行卷宗核閱無訛，勘信原告主張之事實為真。原告前開請求，被告否認之，並以前詞置辯，則本件原告請求有無理由，爰分述如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是以，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
(二)經查，原告雖主張與被告就500萬元借款有為系爭約定，並提出土地、建物改良物抵押權設定契約書影本為證，然依據其所提出兩造就消費借貸關係所成立之金錢借貸契約書影本內容，其中並無明文記載系爭約定，此有上開金錢借貸契約書影本在卷可稽(見本院卷第15頁)，原告並於本院言詞辯論期日陳稱金錢借貸契約書上漏打系爭約定(見本院卷第178頁)，是兩造間究竟有無針對系爭約定達成合意，尚有可疑。且被告事後於111年6月7日發現上開抵押設定契約書上有系爭約定後，旋在LINE對話中質疑「(被告)你是否未經我同意，在設定時，作了違約一日百分之三角的條款？」、「(原告)本來就有這個違約條款，您也知道」、「(被告)知道個屁，一天1萬5千元，還說沒有預謀」等語，有LINE對話紀錄截圖在卷可參(見本院卷第243頁)，被告於當下無法預知日後原告會以系爭約定向其提出訴訟，是上開對話應屬其真摯反應，並無作偽之可能性存在，是兩造間是否就系爭約定有達成合意之意思表示，確有可議之處。
(三)從而，原告既未證明與被告間就系爭約定有合意，其主張被告應依系爭約定賠償違約金500萬元及遲延利息，要屬無據。
四、綜上所述，原告依抵押權設定契約書第24欄違約金之約定，請求被告給付500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
民事第二庭 法 官 高上茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
書記官 謝佩芸