臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第310號原 告 林彭秀英即林廷瑞之承受訴訟人
林烱憲即林廷瑞之承受訴訟人
林烱勲即林廷瑞之承受訴訟人
林美慧即林廷瑞之承受訴訟人
林怡貞即林廷瑞之承受訴訟人共 同訴訟代理人 路春鴻律師被 告 吳榮旗訴訟代理人 彭火炎律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國114年10月15日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹縣○○市○○○段0000地號如附圖編號Ａ面積90.53平方公尺之加強磚造建物、編號Ｂ面積122.86平方公尺之磚造建物、編號Ｃ面積12.78平方公尺之磚造建物、編號Ｄ面積17.53平方公尺與編號Ｄ１面積2.37平方公尺之鐵皮造建物、編號Ｅ面積0.97平方公尺、編號Ｅ１面積0.23平方公尺、編號Ｅ２面積0.02平方公尺之磚造圍牆、編號Ｆ面積0.79平方公尺之水塔拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。
二、被告應給付原告新臺幣48,257元，及自民國113年7月10日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣804元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一、二項於原告以新臺幣819,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣2,457,145元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。查原告林廷瑞於訴訟中死亡，原告林彭秀英、林烱憲、林烱勲、林美慧、林怡貞為其繼承人，並已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第163頁），經核於法尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第256條定有明文。查原告原以門牌號碼新竹縣○○市○○路○段000巷0號、6號（下稱系爭房屋）事實上處分權人為被告，起訴請求拆屋還地及給付相當租金之不當得利。嗣原告當庭更正系爭房屋事實上處分權人吳榮旗為被告（見本院卷第70頁），並經本院囑請地政人員現場實施測量地上物占用原告所有土地之位置及面積後，原告乃依測量結果更正聲明如下述貳、一、聲明所示（見本院卷第183頁）。經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落新竹縣○○市○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為原告與他人共有，被告所有系爭房屋無權占用系爭土地如新竹縣竹北地政事務所民國114年2月21日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示，爰依民法第821條、第767條、第179條規定，請求被告拆屋還地，並給付起訴前5年相當於租金之不當得利新臺幣（下同）77,340元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1,289元。
（二）被告提出一紙56年3月15日由吳張月花與林躍騰所簽定田地交換合約書，並稱合約中所交換使用之土地即為原告所有系爭土地云云，惟細閱前揭交換合約書所載內容，並未載明交換是何地號、何位置之田地，如何單就此內容不明之交換合約即率稱有使用系爭土地之合法權源。又系爭土地於60年重劃時所登載之土地所有權人為林友才、林炎、林友枝（林廷瑞父親）及戴賞，而田地交換合約書所書立之當事人林躍騰，並非系爭土地之所有人或共有人，實不知該田地交換合約書，對於原告及其他共有人有何拘束力可言。又6號房屋早年係木石磚造結構，其後改建為加強磚造，被告是在90年2月20日前自前手吳張月花處買受而來，並陸續自行增建，然吳張月花及被告之改建、增建行為均未取得系爭土地全體共有人之同意，系爭土地全體共有人誠無容忍義務。
（三）綜上，爰聲明：⒈被告應將坐落新竹縣○○市○○○段0000地號土地如附圖所示編
號A部分面積90.53平方公尺（含與B重疊之5.6平方公尺、與D重疊之2.1平方公尺、與E2重疊之0.002平方公尺）之加強磚造建物；B部分面積117.26平方公尺之磚造建物；C部分面積12,78平方公尺之磚造建物；D部分面積15.43平方公尺及D1部分面積2.73平方公尺（應為2.37平方公尺之誤）之鐵皮造建物；E部分面積0.97平方公尺及E1部分面積0.23平方公之磚造圍牆；F部分面積0.79平方公尺之水塔全部拆除，並將土地返還予原告及全體共有人 （按原告聲明係扣除附圖所載重疊部分面積，與主文第一項不扣除重疊面積拆除範圍相同）。
⒉被告應給付原告77,340元，及自起訴狀繕本送達日起迄返
還土地予原告及全體共有人時止，按月給付原告1,289元。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋占用之土地是換地而來，坐落基地以前原係農地現在才改成建地，建物是蓋在原告土地上，但以前是以地易地，當初換地有約明要換地蓋房子，有田地交換契約書可證。該田地交換契約書內載明係由被告袓母吳張月花(被告母吳櫻、袓母為吳張月花)前於56年3月15日提供所有田地一分四厘，與林躍騰所有田地一分九厘互相交換，双方協議甲方林躍騰田地(應即系爭1312地號土地)予乙方吳張月花建築家屋，乙方吳張月花田地(應即同段1212地號土地)可交予甲方林躍騰耕作，1212地號土地迄今仍由林躍騰之子林宏騏出租他人使用。雖因當年土地重劃重組、分割繼承等因素，致二筆土地之面積今昔有所變更落差，然由房屋稅籍證明書所載木石磚造部分房屋建物早在75年前即已建築、加強磚造部分早在43年前即已建築在系爭土地上，分別建築使用土地各達75年及43年以上，且於原告在57年分割繼承、60年土地重劃取得土地迄至本件訴訟前，原告從未異議，足使被告正當信任認為其已不欲行使其權利而為改增建，原告再提起本件訴訟，有民法第148條權利失效之情事。爰答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利益判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段及中段、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，民法第818條定有明文，是各分別共有人對於共有物，雖各有應有部分，然所謂應有部分者，指其權利所行使之範圍，抽象的存在於共有物任何一部，而非指其標的物上所劃之範圍，故各分別共有人之使用收益，非局限於共有物之某一部分。未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即已侵害其他共有人抽象的存在於共有物任何一部分之共有權，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分(最高法院74年度第2次民事庭會議決議可資參照)。又系爭土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用（最高法院69年台上字第462 號裁判要旨參照）。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決要旨參照）。
（二）經查：⒈原告主張其與他人共有之系爭土地上有門牌號碼新竹縣○○
市○○路○段000巷0號、6號房屋，其中6號房屋為二層樓之水泥磚造建築，供住宅使用，右方有鐵皮搭建之車棚；2號房屋為一層磚瓦構造建築，屋頂為鐵皮搭建，後方往6號房屋的後面有鐵皮搭建之增建物，左方有一磚瓦搭建有屋頂之增建物（與房屋主體分開），後方並設有磚頭搭建之矮圍牆，2號房屋正後方有一鐵架搭建之水塔，具體坐落位置如複丈成果圖所示等情，業據其提出土地登記謄本、現場照片為憑（見本院卷第29、107-117頁），並經本院於114年2月21日會同兩造及新竹縣竹北地政事務所人員前往現場履勘及測量屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第99、127頁），堪信為真實。⒉被告雖提出訴外人林躍騰與被告祖母吳張月花於56年3月15
日訂立之田地交換合約書（見本院卷第141頁），抗辯占用系爭土地之權源乃換地而來，並聲請傳喚訴外人林宏騏、吳平良到庭證明同段1212地號田地出租經過及出租權源。然查，上開田地交換合約書並無記載任何地號，縱認有交換田地之事實，仍不足佐證系爭1312地號土地即為交換之標的，尤以系爭土地於60年間經土地重劃後登載所有權人為林有才、林友枝、林炎、戴賞4人，有異動索引可稽，被告亦未舉證說明訴外人林躍騰與當時系爭土地所有權人間之關聯性，自無從以田地交換一事作為被告合法占用系爭土地之權源。再者，建物坐落土地之原因不一，或因租、借土地建屋，或為無權占有，自難單以房屋占用土地多年之事實，遽認有權占有。被告既未能舉證證明其所有地上物占用系爭土地之正當權源，則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告將坐落系爭土地之地上物拆除，並返還土地予原告及其他全體共有人，核屬正當權利之行使，非以損害被告為主要目的，並無權利濫用之情，是被告此部分所辯，亦不足取。
（三）次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。系爭土地自99年3月29日起為原告所有，被告無權占用系爭土地面積共計2
40.36平方公尺，致原告受有損害，依前開規定說明，自已成立不當得利。原告請求被告給付起訴前5年相當於租金之不當得利及自起訴狀繕本送達被告翌日（即113年7月10日，按被告於113年7月9日到庭，並經原告當庭更列為被告，見本院卷第69-70頁）起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之利益，即屬有據。又兩造均同意以系爭土地申報地價年息5%計算相當於租金之損害（見本院卷第311-312頁），系爭土地起訴前5年之申報地價均為每平方公尺1,349元，有土地登記謄本、歷年公告地價在卷可參（見本院卷第29、219頁），依此計算，原告得請求被告給付原告共計48,257元（240.36㎡1,349元/㎡5%5年原告權利範圍9619/16158＝48,257元，元以下四捨五入）及自113年7月10日起至返還占用土地之日止，按月給付804元（240.36㎡1,349元/㎡5%÷12月原告權利範圍9619/16158＝804元，元以下四捨五入），逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除如附圖所示之地上物，並返還土地予原告及其他全體共有人，為有理由；原告併依民法第179條規定，請求被告給付如主文第二項所示之相當於租金之利益，亦有理由，均應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告及被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
民事第一庭 法 官 林哲瑜以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 林怡芳