臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第41號原 告 甘弘成訴訟代理人 林品君律師
戴智權律師被 告 甘希郁訴訟代理人 陳瑞徽上列當事人間損害賠償事件，本院於民國114年5月27日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣32萬元，及自民國113年1月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之12，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣32萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告為原告之叔叔，被告為籌措款項以清償負債，於民國110年4月1日與原告達成不動產買賣之合意，約定由原告以新臺幣（下同）280萬元，向被告買受坐落台東市○○區○○段00000號地號土地權利範圍3分之1及同段12560建號建物即門牌號碼台東市○○區○○路000巷0○0○000○00000○00000號房屋（下稱系爭12560號建物）權利範圍15分之2，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。原告於110年4月1日開立票面金額280萬元之支票1紙作為買賣價金給付被告，然被告藉故拒絕交付系爭12560號建物所有權狀，致原告無法辦理系爭12560號建物之所有權移轉登記。嗣原告提起臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）110年度中簡字第2574號移轉所有權登記事件（下稱前案）獲勝訴判決，始於111年7月20日辦理系爭12560號建物應有部分15分之2之所有權移轉登記完畢。豈料，被告竟於前案開庭期日前之110年11月2日將系爭12560號建物連同其餘不動產，設定300萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人黃福國，以擔保被告積欠黃福國300萬元之債務。原告於112年9月間收到黃福國聲請拍賣抵押物之臺灣臺東地方法院（下稱台東地院）112年度司拍字第36號民事裁定始知悉上情。被告於移轉系爭12560號建物所有權登記予原告前，設定系爭抵押權，當屬未依債之本旨為給付，已構成不完全給付，被告除應賠償系爭12560號建物權利範圍15分之2所應分擔物上保證責任價額435,819元外，並應賠償違約行為致生原告一切損害，爰依民法第226條第1項、第227條第1項、第360條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付280萬元予原告，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：系爭12560號建物權利範圍15分之2已移轉登記於原告名下，自無損害賠償問題。關於系爭12560號建物設定抵押權，系爭買賣契約迄今已超過6個月，依民法第365條第1項規定，原告已不得主張，縱使系爭12560號建物遭第三人聲請拍賣抵押，被告須賠償原告之物上保證責任價額最多僅為219,450元等語，原告訴請被告賠償280萬元，自無理由。
並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於110年4月1日向被告買受台東市○○段00000地號權利範
圍3分之1土地、同段12560建號權利範圍15分之2建物，買賣價金為280萬元。
㈡被告未依約移轉系爭12560建號建物之所有權，經原告提起台
中地院110年度中簡字第2574號事件請求移轉所有權獲勝訴判決，始於111年7月20日以確定判決辦畢所有權移轉登記。
㈢被告於110年11月2日將系爭12560建號建物連同其他不動產設
定普通抵押權給黃福國，擔保110年11月1日所立金錢消費借貸契約所發生之債權300萬元，約定清償日期為111年2月1日，利息約定：無。遲延利息：自逾期日起至清償日止，按本金每萬元日息20元。違約金：自逾期日起至清償日止，按本金每萬元日息20元計算遲延利息。
㈣抵押權人黃福國就系爭抵押權之所有擔保物取得拍賣抵押物
裁定，並聲請台東地院113年度司執字第1335號事件為強制執行。
㈤兩造就台東地院113年度司執字第1335號事件之鑑價結果並無爭執。
四、得心證之理由：㈠原告主張被告於系爭買賣契約成立後，於尚未將系爭12560號
建物移轉登記予原告前，設定系爭抵押權予黃福國等情，業據原告提出系爭買賣契約、台東地院112年度司拍字第36號民事裁定、台中地院112年度抗字第6號民事裁定、台東地院113年度司執字第1335號函等件為證（見本院卷一第27至38、47至48、51至53頁、卷二第125至127頁），並有系爭12560號建物謄本在卷可參（見本院卷二第77至78頁），且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。
㈡按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利，民法第349條定有明文。系爭買賣契約第9條亦約定：「乙方（即被告）鄭重聲明擔保本標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地等情事。如有出租、典押或因債務糾紛等情事，以方應於產權或戶登記前負責理清，但本契約另有約定者從其約定。有關本標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他相關法令規定辦理之」（見本院卷一第30頁）。權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院71年度台上字第4114號民事判決要旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。準此，被告將系爭12560號建物出售予原告時，自應擔保第三人就系爭12560號建物對於原告不得主張任何權利，又買賣標的物經第三人設定抵押權之情形，不僅買賣標的物將來因第三人行使抵押權，而有受強制執行之虞，於執行前之交易價值亦有潛在貶值之情形，買受人之權利顯受第三人即抵押權人權利之限制，出賣人自應負不完全給付之債務不履行責任。
㈢經查，兩造於110年4月1日簽訂系爭買賣契約時，原告固知悉
系爭12560號建物有設定最高限額抵押權予黃福國（見本院卷一第29頁），惟該抵押權非本件系爭抵押權，兩造已於系爭買賣契約第4條約定被告應於原告支付第一期款時塗銷抵押權登記，被告並於110年4月21日塗銷抵押權登記，有土地登記申請書附卷可佐（見本院卷一第115至119頁），是系爭買賣契約成立時，系爭抵押權尚未存在。被告於110年11月2日於系爭12560號建物設定系爭抵押權予黃福國，迄今未塗銷，使系爭12560號建物隨時面臨黃福國行使抵押權追償之危險，原告取得系爭12560號建物之所有權並非完整，而受有相當之限制，系爭12560號建物之價值亦因此減損，且被告亦自承無法清償積欠黃福國之300萬元債務而未能塗銷系爭抵押權登記（見本院卷二第132頁），堪信被告之給付內容並不符合債之本旨，就塗銷系爭12560號建物上設定之系爭抵押權之登記已陷於主觀給付不能，屬可歸責於被告之事由致原告受有損害，依民法第227條第1項規定，原告自得依民法第226條第1項規定，請求被告負損害賠償責任。
㈣按債權人得請求負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第214條分別定有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告就系爭12560號建物之所有權為系爭抵押權效力所及，系爭12560號建物經抵押權人黃福國聲請裁定拍賣抵押物並經法院准許之，則原告自因系爭12560號建物遭被告設定系爭抵押權而受有損害，惟其損害數額之認定，因系爭12560號建物尚未經拍定確定而無法計算原告所受物上保證損害之實際數額。經查，被告以系爭12560號建物與同段347-5地號土地、豐航段
254、255、257地號土地、豐利段839地號土地（下合稱系爭拍賣不動產）共同設定300萬元之普通抵押權予黃福國，以擔保被告於110年11月1日對黃福國所立之金錢消費借貸契約所生之300萬元債務，約定清償日期為111年2月1日，被告迄今均未清償，該借款之遲延利息為自逾期日起至清償日止，按本金每萬元日息20元；違約金為自逾期日起至清償日止，按本金每萬元日息20元計算遲延利息，有建物登記公務用謄本在卷可參（見本院卷二第77至78頁）。惟依民法第205條規定，約定利率超過週年百分之16者，超過部分之約定無效，系爭抵押權所擔保之債權約定遲延利息自應以年息16%計算。又違約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252條規定，減至相當之數額，惟不受民法第205條規定之限制（最高法院82年度台上字第710號民事判決意旨參照）。被告與黃福國於締結金錢消費借貸契約時，已就被告若無法按期還款，黃福國除得請求被告給付遲延利息、債務不履行而發生之損害賠償外，另得請求給付違約金，參以違約金係按違約日數計罰之計算方式，應認違約金之性質屬民法第250條第2項規定之懲罰性違約金，審酌黃福國對被告之債權為有擔保之債權，因系爭抵押權之設定可獲得相當之擔保，加以遲延利息已以最高約定利率計算，違約金所約定之利率高達年息73%，核屬過高。本院認縱酌減為年息20%，對黃福國而言，仍能確保獲有相當之利益，是計算本件系爭12560號建物應分擔之物上保證責任時，暫將黃福國就系爭抵押債權違約金之計算酌減至年息20%（系爭抵押債權之最終違約金數額，留由被告與黃福國間相關爭訟解決，不受本院認定之拘束），應足以保護黃福國之權利，亦可達至兩造間權利義務之衡平。審酌自111年2月2日起計至可能之拍定期日約為4年，遲延利息按年息百分之16計算，違約金按年息20%計算，黃福國之抵押債權額約為本金300萬元、遲延利息192萬元（計算式：3,000,000×0.16×4＝1,920,000元）、違約金240萬元（計算式：3,000,000×0.2×4＝6,600,000元），合計為7,320,000元。而系爭拍賣不動產經鑑價為13,771,063元，系爭12560號建物及其增建雨遮權利範圍15分之4經鑑價為701,779，系爭12560號建物及其增建權利範圍15分之2之價額應為350,890元（見本院卷二第15頁）。依民法第875條之2第1項第1款規定計算，原告就系爭12560號建物權利範圍15分之2所應分擔之物上擔保責任為186,515元【計算式：7,320,000×（350,890÷13,771,063）＝186,515元】。原告因被告不完全給付所受之損害，除物上保證責任分擔額外，尚有被告恣意設定系爭抵押權，原告未能享有完足之買賣契約利益，更面臨系爭12560號建物被法拍，可能失去所有權等損失。原告就此部分已證明受有損害而不能證明其數額，自應由法院應審酌一切情況，依民事訴訟法第222條第2項酌定原告之損害額。本院審酌系爭12560號建物因系爭抵押權存在而應負擔之物上保證責任數額為186,515元，及被告債務不履行之情狀、原告一切可能之損害等，認被告應賠償原告32萬元，始足彌補原告之損害。
五、綜上所述，本件原告依債務不履行之法律關係提起訴訟，於被告應給付原告32萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年1月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決第一項所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，此僅係促請本院依職權宣告而已。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
書記官 白瑋伶