臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第675號原 告 王浩宇訴訟代理人 張玉琳律師被 告 黃根鵬
黃彭錦芬上 一 人訴訟代理人 黃素玉兼上 一 人訴訟代理人 黃輝禮被 告 黃芬桃訴訟代理人 黃淑滿被 告 黃輝謄上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國114年8月20日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃根鵬應自門牌號碼新竹市○區○○路○段000號1樓前方鐵皮屋檳榔攤店面（即附圖標示乙(B1)(B2)範圍）遷出；並應將坐落新竹市○○段0地號如附圖標示乙(B2)面積1平方公尺之鐵皮屋內檳榔攤拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
二、被告黃輝禮、黃彭錦芬、黃芬桃、黃輝謄應將坐落新竹市○○段0地號如附圖標示甲(A)面積6平方公尺、標示乙(B1)面積5平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
三、被告黃根鵬應給付原告新臺幣8,623元，及自民國113年6月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自民國113年1月1日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣150元。
四、被告黃輝禮、黃彭錦芬、黃芬桃、黃輝謄應給付原告新臺幣47,428元，及自民國113年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自民國113年1月1日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣825元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告黃根鵬負擔百分之8、由被告黃輝禮、黃彭錦芬、黃芬桃、黃輝謄連帶負擔百分之92。
七、本判決第一、三項於原告以新臺幣38,000元或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。
八、本判決第二、四項於原告以新臺幣403,000元或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告黃輝禮、黃彭錦芬、黃芬桃、黃輝謄如以新臺幣1,210,084元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第256條定有明文。查原告原以坐落新竹市○○段00○00地號土地及其上門牌號碼新竹市○○路○段000號房屋所有人為被告，起訴請求被告應將坐落新竹市○○段0地號土地（下稱系爭土地）上之檳榔攤、招牌及其他地上物拆除，並給付相當於租金之不當得利。
嗣經本院囑請地政人員現場實施測量地上物占用原告所有土地之位置及面積後，原告乃依測量結果，撤回部分被告（見本院卷第221頁），並更正聲明如下述貳、一、聲明所示（見本院卷第297頁）。經核與前揭規定相符，應予准許。
二、本件被告黃根鵬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭土地所有權人，被告黃根鵬為好口味檳榔攤負責人、被告黃輝禮、黃彭錦芬、黃芬桃、黃輝謄（下稱黃輝禮等人）為門牌號碼新竹市○○路○段000號房屋（下稱系爭房屋）所有權人，因其等建物屋簷、檳榔攤等地上物無權占用系爭土地，原告依民法第767條第1項規定請求被告遷出、拆除地上物及騰空返還土地。另被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，爰依民法第179條規定，按系爭土地公告地價年息10%計算，請求被告給付5年期間之相當於租金之不當得利損害金，暨自民國113年1月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利損害金。並聲明：㈠被告黃根鵬應自新竹市○○段0地號土地，如新竹市地政事務所113年11月21日土地複丈成果圖（下稱附圖）標示乙(B1)所示面積5平方公尺及如附圖標示乙(B2)所示面積1平方公尺之土地內遷出；暨將如附圖標示乙(B2)所示面積1平方公尺地上物拆除，並將附圖標示乙(B2)所示土地騰空返還予原告。㈡被告黃根鵬應給付原告新臺幣（下同）8,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自113年1月1日起至拆除前項地上物並遷出騰空返還土地之日止，按月給付原告150元。㈢被告黃輝禮、黃彭錦芬、黃芬桃、黃輝謄等人應將坐落新竹市○○段0地號土地上，如附圖標示甲(A)面積6平方公尺及如附圖標示乙(B1)面積5平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。㈣被告黃輝禮、黃彭錦芬、黃芬桃、黃輝謄等人應給付原告96,360元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自113年1月1日起至拆除前項地上物並遷出騰空返還土地之日止，按月給付原告1,650元。㈤原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
（一）被告黃輝禮等人辯稱：經被告向新竹市地政事務所調得地籍調查表，被告所有民主段40地號土地（重測前為水田段31-13地號），與右邊相鄰之水田段26-27、26-28、26-29地號土地，其界址所在為「圍牆外」。再參之現況相片，水田段26-27、26-28、26-29地號土地上之圍牆現在仍然存在，其與附圖A、B1部分所示工作物間，尚存有一段寬約數十公分之距離，亦即A、B1所示之工作物，並未逾越地籍調查表所指之圍牆；被告之工作物既未逾越上開界址，當然亦未占用到原告所有系爭土地。本件地政人員測量時應未調出或參酌地籍調查表，以致複丈測量有所錯誤，而不可採。請求再囑託新竹市地政事務所或內政部國土測繪中心，依照地籍調查表所示之界址位置施測，以明兩造界址所在，亦可證明被告等並無占用原告土地之情形。退萬步言之，系爭土地坐落於原告之圍牆外，亦應屬原告建物之法定空地範圍，用途受限，故原告主張以申報地價10%計算不當得利，亦屬過高，而不應准許。爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告黃根鵬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
次按，土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決要旨參照）。
（二）原告主張其所有之系爭土地遭被告占用，即面對該建物前方有鐵皮搭建之店面空間，裝設有檳榔攤之檯面，且靠左側建築物最邊緣處往右依序有鐵架搭設之直立式兩面檳榔攤招牌、鐵皮搭建之黑色牆面，牆面上有「雙子星」霓虹招牌、金屬製雨遮，雨遮上有金屬框、帆布面架設之橫式檳榔攤招牌，雨遮下方有燈光裝置，目前由被告黃根鵬經營檳榔攤；而鐵皮屋後方有被告黃輝禮等人所有磚造水泥建築，該建築與前方鐵皮建物相連，從水泥建築物後方往前看，後方往前有不到一公尺寬度，再往前寬度變窄，水泥建築物本體、雨遮依最大滴水線測量有越界占用等情，有土地登記資料、商工登記資料、房屋稅籍證明書、現況照片等件為證（見本院卷第361、362、71-77、33-35、267-275頁），且經本院會同兩造至現場履勘，並囑請新竹市地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄及該地政事務所檢送之附圖即113年11月21日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第181-182、195頁），被告黃根鵬迄未到庭爭執，其部分應堪信為實；至被告黃輝禮等人否認水泥建築物有越界占用之情事，並提出地籍調查表（見本院卷第317頁）為據，然查系爭房屋占用系爭土地位置、範圍應係對應地籍調查表記載之EF符號，而非與3筆鄰地相連之DE符號，且關於EF符號係記載「因界址不明無法指界參照舊地籍圖逕行施測」，被告以此為據主張界址在系爭房屋圍牆外，即不可採。再者，若被告對於經界有爭執，自應提起確認界址之訴，但至今被告並未提起確認界址之訴，且無提出其他實據，自難為有利於被告之認定。從而，原告主張被告未經系爭土地所有權人同意，無權占用系爭土地如附圖所示，依前揭規定請求被告黃根鵬自檳榔攤店面遷出並拆除檳榔攤、請求被告黃輝禮等人拆除越界之地上物，並騰空返還土地予原告，應屬有據。
（三）又系爭土地自103年1月28日起為原告所有，被告黃根鵬無權占用如附圖標示乙(B2)面積1平方公尺土地、被告黃輝禮等人無權占用如附圖標示甲(A)、乙(B1)面積合計11平方公尺土地，致原告受有損害，依前開規定說明，自已成立不當得利。原告請求被告給付5年期間自108年1月30日起至112年12月31日（共計1797日）止相當於租金之不當得利及自起訴狀繕本送達被告黃根鵬翌日（即113年6月7日）、最後送達被告黃輝禮等人翌日（即113年6月22日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自113年1月1日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之利益，即屬有據。
（四）又相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定予以計算較為客觀公允，再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。另按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例要旨參照）。本院審酌系爭土地之位置、用途、工商業繁榮程度及地上物占用情形等一切情狀，認原告請求被告黃根鵬以系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之損害，尚屬允當；請求被告黃輝禮等人以系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之損害，則屬過高，應以5%計算始為適當。而系爭土地108年至112年之申報地價均為每平方公尺17,515.2元、113年之申報地價則為每平方公尺17,998元，有地價第二類謄本在卷可參（見本院卷第24頁），依此計算，原告得請求被告黃根鵬給付原告共計8,623元（1㎡17,515.2元/㎡10%1797/365＝8,623元，元以下四捨五入）及自113年6月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自113年1月1日起至返還占用土地之日止，按月給付150元（1㎡17,998元/㎡10%÷12月＝150元，元以下四捨五入）；得請求被告黃輝禮等人給付原告共計47,428元（11㎡17,515.2元/㎡5%1797/365＝47,428元，元以下四捨五入）及自113年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自113年1月1日起至返還占用土地之日止，按月給付825元（11㎡17,998元/㎡5%÷12月＝825元，元以下四捨五入），逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告黃根鵬自檳榔攤店面遷出並拆除檳榔攤、請求被告黃輝禮等人拆除越界之地上物，並騰空返還土地予原告，均為有理由；原告併依民法第179條規定，請求被告給付如主文第三、四所示之相當於租金之利益，亦有理由，均應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告及被告黃輝禮等人均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，被告黃輝禮等人再聲請囑託新竹市地政事務所或內政部國土測繪中心，依照地籍調查表所示之界址位置施測，以確認其等地上物有無占用系爭土地，然系爭土地之界址點異動涉及土地經界確認，應由被告另訴確認界址所在，故被告前開調查證據之聲請，應無調查之必要，又兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
民事第一庭 法 官 林哲瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
書記官 林怡芳