臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第749號原 告 賴品君訴訟代理人 黃裕達訴訟代理人 洪大明律師複代理人 朱怡瑄律師被 告 曾小佩被 告 永易建設有限公司法定代理人 曾鈴玲共 同訴訟代理人 路春鴻律師複代理人 葉文海上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國114年8月18日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告曾小佩、永易建設有限公司應將原告所有坐落新竹縣○○市○○街00號房屋之二樓天花板、三、四、五樓浴室，依「新竹縣建築師公會民國(下同)113年9月23日建師竹縣鑑第0000000-0號函附鑑定報告書第6頁；及113年11月26日建師竹縣鑑第0000000-0號函附鑑定報告書㈠第4頁至第6頁；及114年4月22日建師竹縣鑑第0000000-0號函附補充鑑定再說明書第1頁至第5頁所示方法」修復至不漏水之狀態。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告、被告各負擔二分之一。事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄；當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第10條、第12條、第24條定有明文。本件係因房屋買賣契約涉訟，而房屋係坐落於新竹縣竹北市，依系爭房屋買賣契契約第13條第5款約定，合意以房地所在在地法院為第一審管轄法院（本院卷第37頁），依前開規定，本院就本件件有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之(最高法院100年度台抗字第716號民事裁定意旨參照)。原告起訴聲明請求「㈠、被告曾小佩應給付原告新臺幣（下同）185萬7900元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡、被告永易建設有限公司應給付原告185萬7900元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、上開任一被告為給付時，他被告於其給付範圍內，免給付義務。㈣、訴訟費用由被告負擔。㈤、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於民國（下同）114年8月18日將其聲明變更為「先位聲明—請求被告曾小佩、被告永易建設有限公司應將坐落新竹縣○○市○○街00號房屋之二樓天花板、三、四、五樓浴室修繕至不漏水狀態。備位聲明—被告曾小佩、被告永易建設有限公司應給付原告新台幣1,857,900 元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利息百分之五計算之利息」。（見本院卷㈡第185頁），經核原告起訴主張之事實與變更之訴事實「請求之基礎事實同一」，變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於民國(下同)112年2月26日向被告曾小佩購買新竹縣 竹北市○○街00號之房、地一戶，價金合計為3380萬元；被告於其建物之標的物現況說明書關於建物現況是否有壁癌、水痕、滲漏水情形，被告均勾選「否」。原告入住後卻發現屋內多處漏水，經請仲介人員多次向被告反應、通知及催告，被告僅於漏水地方以「賜利康」處理，根本無法具體解決漏水問題；原告不得已委請專業工程公司查驗及估價，認為將整棟房屋漏水及水管修復，需支出185萬7900元。原告依民法第227條、第226條第1項、第354條、第359條、第179條等定有明文應得本於上開法文規定，請求被告曾小佩給付185萬7900元。系爭建物係被告永易建設有限公司所興建，於興建完成後交付予被告曾小佩，被告永易建設有限公司有出具「房屋保固服務書」予被告曾小佩，被告曾小佩於出賣系爭房屋予原告時，同時交付上開「房屋保固服務書」予原告，並表示房屋如有問題，永易建設有限公司會擔負保固責任。原告於買受系爭房屋後，發現房屋漏水，被告曾小佩亦曾通知永易建設有限公司派人前來查看，但卻未為正確之修復。被告永易建設有限公司既有承諾被告曾小佩會對系爭房屋保固，則原告依曾小佩交付之「房屋保固服務書」，亦對被告永易建設有限公司請求。對被告曾小佩依據民法第227 、226、359、354、179條規定；對被告永易建設有限公司部分依原證6房屋保固服務書起訴。
㈡、訴之聲明：⒈先位聲明—
請求被告曾小佩、被告永易建設有限公司應將坐落新竹縣○○市○○街00號房屋之二樓天花板、三、四、五樓浴室修繕至不漏水狀態。
⒉備位聲明—
被告曾小佩、被告永易建設有限公司應給付原告1,857,900元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利息百分之五計算之利息。
二、被告答辯：
㈠、原告所買受系爭新竹縣○○市○○街00號房屋，係被告永易公司甫新建完工之新屋，交屋時並無滲漏水瑕疵，被告曾小佩委請仲介公司銷售時所填載之現況說明書，即係在仲介公司人員陪同逐一確認各樓現況均無漏水、壁癌及水痕，始在現況說明書上勾選「否」，而原告於購屋系爭房屋前，亦曾在仲介人員陪同下檢視系爭房屋，並於112年2月26日簽訂買賣契約書。原告主張系爭房屋所謂滲漏水，係起因於交屋後，相鄰土地上興建之房屋並未於建築時就二幢房屋間距施作防水填充物，且工程期間未施作防護設施，造成頂樓排水口堵塞，造成系爭房屋2樓沿外牆及頂樓角牆出現滲漏之情事，是系爭房屋縱有原告所主張之滲漏水等問題，亦非系爭房屋本身之瑕疵，而是鄰地興建房屋時未及注意防範所造成之損害，應屬建築鄰損事件，原告應對鄰地建物所有人或建築房屋建商主張賠償，而非對被告曾小佩或永易公司。被告曾小佩於接獲原告提供2樓及頂樓漏水照片之抱怨後，旋即通知被告永易公司派遣工地主任到場檢視，發現原告所指4樓前浴室門檻滲水，係因浴室連接外面門縫封阻不完全所致，即依工程常規使用賜利康填補門縫後修復完畢。另就2樓及頂樓天花板之滲漏問題，雖發現係鄰地施工不慎所致，惟為即時處理避免原告困擾，仍主動將二棟房屋之間隙以防水泥作予以填補，順利排除2樓及頂樓天花板之滲漏問題，原告所提出2樓天花板之滲漏照片，實乃被告修繕前舊有漏水痕跡照片，蓋倘該處漏水未為修繕，則在修繕近8個月後，該處漏水之痕跡理當更加嚴重，惟依被告永易公司所提供該處天花板修繕前後與原證2照片比對後，該處天花板所呈現之漏水痕跡完全相同，由此推知，該處天花板之漏水早已修繕完畢。至於原告所指系爭房屋3樓房間內四面牆面所出現之水痕，起因於原告自行為查明2樓天花板漏水是否源於3樓，而自行於3樓房間內注水測試所留存之牆面水痕，並非系爭房屋之牆面有何壁癌或滲漏。原告主張修繕的範圍，諸如整棟樓7間浴室均打除，樓梯磁磚重新舖設、頂樓地面打石廢棄物、泥作無收縮及整棟房屋之水電管線重新施作等項目，均與漏水瑕疵無涉。
㈡、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：原告於112年2月26日向被告曾小佩購買新竹縣○○市○○街00號房屋及土地，價金合計3,380萬元。前開建物為被告永易建設有限公司所興建，興建完成後交付於被告曾小佩，並出具房屋保固服務書與被告曾小佩，被告曾小佩於出賣前開土地建物與原告時，同時交付上開房屋保固服務書。前開建物之漏水情形詳如鑑定報告記載。
四、本件爭點：
㈠、原告先位聲明—請求被告曾小佩、被告永易建設有限公司應將坐落新竹縣○○市○○街00號房屋之二樓天花板、三四五樓浴室修繕至不漏水狀態，有無理由？
㈡、原告備位聲明—請求被告曾小佩、被告永易建設有限公司應給付原告1,857,900 元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利息百分之五計算之利息，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、原告主張向被告曾小佩購買，由被告永易建設有限公司興建之系爭房屋有多處漏水之瑕疵等情，提出不動產買賣契約書、相片、估價單、存證信函及回執、房屋保固服務書等為證；被告則稱其已修繕漏水完畢等語，提出原告與永易公司主任之通訊軟體line對話紀錄、永易公司修繕前、後照片等為證。
㈡、經查，本院囑託兩造合意之社團法人新竹縣建築師公會進行鑑定（包括有無滲漏水及其位置、原因、修復方式及所需費用等）－⒈鑑定結果：⑴系爭房屋疑有滲漏水之二樓主臥更衣間及浴室、
三樓儲藏室及浴室、五樓臥室等系爭房屋滲漏水情況：檢測結果：除既有水漬外，經以水分計檢測其相對含水量均 在正常範圍，研判系爭滲漏點目前均無滲漏。⑵檢測原告所稱系爭房屋是否有水管堵塞之情況？檢測結果：三樓及五樓相關爭議堵塞之排水管，除少數水泥砂漿及樹脂塗料殘留物外，目前均無堵塞。⑶熱水管採用不銹鋼管外層以塑膠管包覆有保溫作用，並無爆裂風險。⑷履勘系爭房屋疑有滲漏水點之二樓主臥更衣間及浴室、三樓儲藏室及浴室、五樓臥室等相關爭議漏水點，除既有水漬外，經以水分計檢測其相對含水量均在正常範圍，研判系爭滲漏點目前均無滲漏。⑸三樓及五樓相關爭議堵塞之排水管，除少數水泥砂漿及樹脂塗料殘留物外，經研判系爭排水管目前均無堵塞。
⒉補充鑑定結果：
⑴系爭房屋1樓樓梯下儲藏室牆壁下方有滲漏痕跡，經檢測含水量為8.5%，比較113/09/13會勘時，該處含水量為10.5%，無新漏水跡象可查，目前無滲漏。被告曾說明113年4月間相鄰基地施工造成鄰房廁所汙水管倒灌相鄰牆壁因而滲水粉刷剝落，113/09/13會勘時已無滲漏。修繕方法及費用：批土整平粉刷，約2,000元。⑵系爭房屋5樓頂板牆角原告稱下大雨時滲漏擴大，經檢測含水量為8.5%，比較113/09/13會勘時該處含水量為7.5%，現含水量較前稍提高，唯目前尚無滲漏擴大跡象。漏水原因：系爭屋頂落水頭接頭砂漿間隙尚有瑕疵，水氣從砂漿間隙滲入所造成，唯該處含水量8.5%可自然蒸發，目前無滲漏。修繕方法及費用：將落水頭砂漿間隙以樹脂膠泥修復，每支落水頭修繕約1,000元，屋頂有4支落水頭，共4,000元。⑶原告3-5樓浴室113/11/23晚進行地坪試水，113/11/24下午門檻附近牆壁下方有滲漏痕跡，經檢測含水量為14.5%，已超標，若未改善，往後乾式浴室衛生間用水有滲漏機會。漏水原因：該門檻膠填縫施作不確實，門檻間隙有縫l㎝x2cm未填滿膠，原告試水時水由該間隙縫滲入磚牆，造成浴室滲漏疑慮。修繕方法及費用：浴室門檻矽膠填縫施作，每間浴室門檻膠泥修繕約2,000元，有5間浴室有滲漏疑慮，共10,000元。⑷水分計檢測：原告2樓更衣室頂板牆角因3樓浴室113/11/23晚地坪試水，有增加滲漏痕跡，經檢測含水量為9.5%，比較前113/09/13會勘時含水量7.5%高，唯該處含水量9.5%可自然蒸發，目前無滲漏。 漏水原因：原告3樓浴室試水，水從門檻間隙破口滲入磚牆及樓板水氣往樓板低處及裂縫處匯集所造成，若浴室門檻填縫膠泥修繕後，可解決該處水氣聚集問題。修繕方法及費用：3樓浴室門檻矽膠填縫修復後，可批土整平粉刷，費用約2,000元。
⒊上情並經楊長榮建築師到庭證述在卷(本院卷㈠第337-345頁)
。社團法人新竹縣建築師公會114年4月22日建師竹縣鑑第0000000-0號函：(本院卷㈠第413-423頁)鑑定人於114年2月20日親至本案法庭作證，該浴室原告指稱還會滲水，鑑定人已說明得很清楚：1.系爭浴室在乾濕分離之設計施工條件及正常使用情況下，水並不會滲入磚牆及地坪之砂漿而到處亂竄，影響周遭樓板、天花、牆壁之滲漏。2.如果刻意要澆灌滿水位又不使水從RC地坪與磚牆之接縫滲入，門楹牆角填發膠是可行的防滲漏的方法之一。（鑑定人推薦之可行方案）3.根本解決之法，就得像高級的浴室防水設計需降板8公分(即RC地坪與磚牆之接縫高於浴室地坪8公分)水氣就不會滲入磚牆及砂漿接縫中，但系爭房屋設計端就沒有做此細部設計，只能靠被告用心施工，可在牆角或門檻接縫去做好填矽膠封邊防止水氣進入磚牆。（系爭浴室並無以此降板方案做修復之條件）鑑定人沒有必要再到現場勘察，因門檻、磚牆、磁磚、砂漿…不同材質介面縫隙，若原告刻意澆灌水時，水氣皆可滲入，只是各材質滲透係數大小決定其滲水量之多寡而已，依目前情況，可行之方法是請被告再用心以滲透性防水塗料在滲漏處周遭之縫隙注射或塗布，至不再有感覺滲漏(相對水分含量低於10%)即可。若依原告堅持在乾濕分離之浴廁進行澆灌試水，其修繕方法及費用說明如下：整間浴室門檻及牆角請被告再次試水檢視，細心找出滲水破D點，注射或塗抹防水樹酯封住該破口，連續來回三次細心檢測修繕，直到無滲漏時(相對水分含量小於10%)，最後再進行矽膠填縫之美化，應可解決原告所擔心之門檻及磚牆滲漏問題，每間浴室試水檢測、注射或塗抹防水樹酯及矽膠填縫封邊等修繕費用約20,000元(如下估價表），原告指稱有5間浴室有滲漏疑慮，本次鑑定將再追加修繕費用共100,000元。
㈢、次查，原告提出系爭房屋驗屋檢查報告（本院卷㈡第13-59頁），其中驗屋檢查報告關於漏水之記載：「3-4F前浴」、門框、門檻未填縫－矽膠、「1樓後陽台」採光罩有明顯水漬色溫差－維修止漏、「4樓前浴」門檻接合處有明顯滲漏差－維修止漏、「5樓前陽台」、採光罩天溝、採光罩與牆面接合處未填縫，有明顯滴漏發現－維修止漏、「浴室」石材門檻易有毛細滲漏水現象（應避免與水氣接觸浸泡）內側建議矽膠填縫等語（本院卷㈡第30、56-59頁）與鑑定報告尚屬相符，並有原告與花紫嵐對話記錄可佐（本院卷㈡第69、56-59頁），足認系爭房屋確有前開滲漏水瑕疵尚未修復，被告前開所辯，尚不足憑。
㈣、按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償(第2項)。」，而債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之；另民法第227條立法理由略以：「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。為期明確，爰修正本條為不完全給付之規定」等語。又「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」，民法第231條第1項、第213條第1項及第215條分別設有規定。是損害賠償責任係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，必須不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，始得以金錢賠償其損害。按民法有關物之瑕疵擔保之規定屬任意法，當事人得以特約免除、限制或加重。基於契約自由原則，當事人關於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上應從其特約。民法就特定物買賣之瑕疵，買受人僅得依民法第359條規定請求解除契約或減少價金，或依民法第360條規定請求損害賠償，並無請求出賣人修補瑕疵或另交付無瑕疵物之權利，而系爭契約特別約定保固責任之目的，在使買受人取得較民法物之瑕疵擔保責任更為有利之地位。原告112年2月26日向被告曾小佩購買系爭房屋、被告永易建設有限公司於112年3月10日出具房屋保固服務書，有買賣契約書、房屋保固服務書足憑(見本院卷第25-45、137頁)；前開房屋保固服務書未約定瑕疵限於危險移轉時存在為必要，堪認該條項係在彌補民法關於買賣契約無法請求瑕疵修補瑕疵之缺漏，否則該約定無任何實質意義。準此，系爭房屋既有滲漏水之瑕疵，致原告受有損害，故原告請求被告應將系爭房屋滲漏水處修繕至完全不滲漏水之狀態，洵屬正當，應予准許。
㈤、綜上所述，原告先位之訴對被告曾小佩依據民法第227條等規定；對被告永易建設有限公司依據原證6房屋保固服務書起訴，請求：被告曾小佩、永易建設有限公司應將原告所有坐落新竹縣○○市○○街00號房屋之二樓天花板、三、四、五樓浴室，依「新竹縣建築師公會113年9月23日建師竹縣鑑第0000000-0號函附鑑定報告書第6頁；113年11月26日建師竹縣鑑第0000000-0號函附鑑定報告書㈠第4頁至第6頁；114年4月22日建師竹縣鑑第0000000-0號函附補充鑑定再說明書第1頁至第5頁所示方法」修復至不漏水之狀態，於前開範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
㈥、按就相互排斥不能併存預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴全部無理由，始得就備位之訴為審判（最高法院110年度台上字第3184號判決意旨參照）。原告先位聲明請求被告修繕至不漏水；備位聲明請求被告給付修繕費用，備位之訴則以不存在為前提，依民法第179條規定為請求，二者相互排斥不能併存。本院既認原告先位之訴一部有理由，自不得再就備位為裁判，附此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，原告聲請傳喚花紫嵐、再囑託新竹縣建築師公會鑑定等證據調查聲請，因本件事證已臻明確而無必要，併此敘明。
七、本件因被告就系爭房屋漏水瑕疵未完全修繕，原告有起訴送送鑑定必要，參酌鑑定報告記載系爭房屋應修繕位置及方法，本件訴訟費用應由兩造各負擔二分之一。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
民事第一庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日
書記官 高嘉彤