臺灣新竹地方法院民事判決113年度重訴字第162號原 告 陳秋芬訴訟代理人 任君逸律師被 告 黃英雄訴訟代理人 蔡伊雅律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,420,200元，及自民國113年8月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔1/10，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣473,400元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣1,420,200元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）18,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣變更聲明為：被告應給付原告14,400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、原告主張：兩造於民國107年3月12日，就坐落被告所有新竹縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上之民宿經營事宜，簽訂「合夥經營協議書」（下稱系爭協議書），約定期間自108年1月1日起至112年12月31日止，並約定如被告所有系爭土地及地上物先前承租或處分事宜造成合夥事業無法經營者，被告應賠償原告2,000,000元之懲罰性違約金，且不妨礙損害賠償之請求。惟被告始終拖延前述民宿經營事宜，經原告打聽後，始知被告實於106年1月24日與訴外人即鴻記工程有限公司（下稱鴻記公司）簽訂「土地租賃契約書」（下稱系爭租賃契約書），約定租賃系爭土地及其上新竹縣○○鄉○○村○○000號房屋，期間同自108年1月1日起至112年12月31日止，復於108年2月22日另案成立訴訟上和解，確認系爭租賃契約書有效成立。被告所為已違反系爭協議書約定，爰依系爭協議書第11條約定，請求被告賠償違約金2,000,000元。又訴外人美商雷神太平洋科技服務有限公司（下稱雷神公司）每月給付民宿費用2,690,392元，扣除依系爭協議書原告每月應給付被告之300,000元後，再以毛利率66%計算，每月收益為1,577,658元【計算式：(2,690,392-300,000)*66%=1,577,658，小數點以下無條件捨去），原告所失利益即5年收益為94,659,480元（計算式：1,577,658*12*5=94,659,480），爰依民法第229條、第231條規定，僅請求被告賠償其中10,000,000元。兩造復於112年1月3日簽訂「合作備忘錄」（下稱系爭備忘錄），約定原告自113年1月1日起就系爭土地有優先承租權，並約定如有違反應賠償6,000,000元之懲罰性違約金，分5年給付，惟被告迄今仍將系爭土地交由第三人使用，已違反系爭備忘錄約定，爰依系爭備忘錄第4條約定，請求被告賠償113年、114年已屆期之違約金2,400,000元（計算式：6,000,000/5*2=2,400,000）等語。並聲明：㈠被告應給付原告14,400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告為泰雅族原住民，系爭土地為原住民保留地，系爭協議書、系爭備忘錄均將系爭土地之使用收益權及實質控制權能由原告為之，違反原住民保留地開發管理辦法第15條、第28條規定，依民法第71條本文規定應屬無效。另依系爭備忘錄第2條約定，系爭備忘錄僅屬預約性質。又原告要求被告於107年4月19日簽立切結書，故自斯時起，原告即知被告與鴻記公司間利用系爭土地情狀，事後卻以此主張被告債務不履行，乃權利濫用。關於所失利益部分，雷神公司是否繼續給付民宿費用不具有確定性，且其中包含攤提鴻記公司建構建物之費用，同業利潤標準亦應以淨利率計算而非毛利率。另原告於系爭協議書約定期間，從未催告被告履行合夥經營事宜，且原告於知悉鴻記公司與被告間就系爭土地之租賃關係後，仍與被告簽訂系爭備忘錄，可見系爭協議書已經兩造合意轉變為系爭備忘錄，原告不得再依系爭協議書為請求。此外，被告係經營民宿，收取費用，並由雷神公司透過訴外人億鴻系統科技股份有限公司（下稱億鴻公司）辦理相關事宜，億鴻公司始匯款予原告，原告並未將系爭土地出租第三人，未違反系爭備忘錄約定。況原告實際上並未因系爭協議書、系爭備忘錄而支出分毫，約定之違約金過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，被告為原住民，系爭土地為原住民保留地，且為被告所為等情，有戶籍謄本、土地建物查詢資料附卷可參（本院卷第33、41頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之點，應在於：㈠系爭協議書、系爭備忘錄是否依民法第71條本文規定無效？㈡被告有無違反系爭協議書約定？㈢被告是否應依系爭協議書約定賠償違約金及其數額？㈣被告是否應依民法第229條、第231條規定賠償系爭協議書部分之所失利益及其數額？㈤被告有無違反系爭備忘錄約定？㈥被告是否應依系爭備忘錄約定賠償違約金及其數額？茲分述如下：
㈠系爭協議書、系爭備忘錄均未依民法第71條本文規定無效：
1.按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，為民法第765條所明定。次按（修正前）原住民保留地開發管理辦法第15條規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」，第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，旨在保障原住民生計，避免原住民依法受配取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權、所有權，遭他人脫法取巧，以致流離失所（參見同辦法第3條規定)，未及於原住民取得保留地所有權後，對於該私有土地之使用收益事項。另同辦法第28條「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。因都市計畫新訂、變更或非都市土地變更編定為建築用地之已出租耕作、造林土地於續訂租約時，其續租面積每戶不得超過零點零三公頃。非原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過零點零三公頃」之規定，係在規範各級主管機關出租其所管理之轄區內非私有原住民保留地之事宜，亦與原住民對私有土地之使用收益無涉，此觀諸該條訂於規範原住民保留地開發、利用及保育等行政事務之第三章「土地開發、利用及保育」內，且第30條規定：「原住民保留地之租金，由當地直轄市或鄉（鎮、市、區）公庫代收，作為原住民保留地管理及經濟建設之用」益明。是原住民取得原住民保留地所有權後，依憲法第15條及民法第765條規定，除於移轉所有權時有承受人之限制外，自得自由使用、收益、處分其所有物（最高法院107年度台上字第90號判決意旨參照）。
2.兩造於107年3月12日簽訂系爭協議書，第1條約定：「1、雙方擬共同投資經營的民宿位於新竹縣○○鄉○○段000○00號地號上全部範圍，並同意以乙方（按：指原告，下同）的名義經營。（如附件）2、合作經營內容為：民宿經營管理等事項。3、本合作項目期限為5年，自民國108年1月1日起至民國112年12月31日止。」；第2條約定「乙方負責經營民宿相關成本之支出（包含電費），甲方（按：指被告，下同）則負責提供其所有之新竹縣○○鄉○○段000○00號全部的土地及其水設施及三相電路之提供和相關維修。」；第3條約定：「合作經營的利潤分配方式為：甲方第一年每月固定得領取新台幣30萬元整、乙方則為扣除支付甲方部分後所有經營民宿之收益，第二年以後雙方另行商議。」；第4條約定：「民宿經營及日常管理悉由乙方負責全權處理。」，有系爭協議書在卷可考（本院竹司調卷第29至30頁）。觀諸上開約定內容，核係兩造間就系爭土地及其上地上物之經營民宿及利潤分配事宜為相關約定，並未涉及系爭土地所有權之移轉。
3.兩造於112年1月3日簽訂系爭備忘錄，第2條第1項約定：「甲方同意就下列土地，乙方自113年1月1日起有權利與甲方另行簽訂租賃契約，雙方同意本條款為預約性質；且甲方同意就下列土地自113年1月1日起，乙方有優先承租權。土地地號：五峰鄉石鹿段522之30地號；面積：800坪民宿區；權利範圍：全部。五峰鄉野馬敢段10-2號；面積：468.65平方公尺；權利範圍：全部。」；第3條約定：「本備忘錄所稱之優先承租權，係指甲方有意將上開土地租賃予他人時，應同時將租賃條件包括但不限於租金、租期等告知乙方，而乙方有權利以相同條件優先承租上開土地。」，有系爭備忘錄附卷足稽（本院竹司調卷第43至44頁）。經核前述約定內容，係約定原告對於被告就系爭土地（800坪民宿區）等之優先承租權，亦未涉及系爭土地移轉所有權事宜。
4.被告固抗辯：違反原住民保留地開發管理辦法第15條、第28條規定云云。惟依前開最高法院判決意旨，原住民保留地開發管理辦法第15條規定係為避免原住民於原住民保留地取得之承租權等遭他人脫法取巧，以致流離失所；同辦法第28條規定則係在規範各級主管機關出租其所管理之轄區內非私有原住民保留地之事宜，皆與原住民對自己私有土地所有權之使用、收益無涉。被告為系爭土地之所有人，其將系爭土地與他人合夥經營民宿或出租他人，並非將取得之承租權等再出租或轉讓他人，亦與各級主管機關出租之規範無關，是被告此部分抗辯，核無可採。
5.從而，系爭協議書、系爭備忘錄之約定內容既均未涉及系爭土地所有權之移轉，而係被告取得系爭土地所有權後，依憲法第15條及民法第765條規定，除於移轉所有權時有承受人之限制外，得自由使用、收益、處分其所有物之範圍。被告抗辯依民法第71條本文規定無效云云，即屬無據。㈡被告有違反系爭協議書約定：
1.兩造於107年3月12日簽訂系爭協議書，第11條約定：「甲方所有土地及地上物若有先前承租或處分事宜，致妨礙合夥事業經營者，由甲方自行負責處理一切糾紛，乙方不負責處理相關爭議。如因此造成合夥事業無法經營者，則甲方應向乙方支付新台幣200萬元整以為懲罰性違約金，懲罰性違約金之收取不妨礙損害賠償之主張。」，有系爭協議書在卷可考（本院竹司調卷第29至30頁）。
2.被告與鴻記公司於106年1月24日簽訂系爭租賃契約書，第1條約定：「租賃標的：新竹縣○○鄉○○村00鄰○○000號（坐落於五峰鄉石鹿段522-30地號土地）屋舍及土地全部。自民國108年1月1日至民國112年12月31日止共計五年。」；復就本院107年度訴字第473號確認租賃關係不存在等事件，於108年2月22日訴訟繫屬中達成和解，成立內容包含確認系爭租賃契約書有效成立等情，亦有系爭租賃契約書、和解筆錄附卷可證（本院竹司調卷第35至41頁）。
3.據證人即鴻記公司就系爭租賃契約書之執行人蕭宜峯於本院審理中證稱：（提示本院竹司調卷第23至25頁）此鴻記公司106年間發票為鴻記公司所開立，下方簽名為我本人簽。106年當時還有租，112年底與被告合約才終止。（提示本院竹司調卷第27至30頁）系爭協議書期間至112年12月31日就是有重複。當時我跟被告有土地租約，到112年底合約結束才未再向被告租土地等語（本院卷第277至279頁），可見被告有與鴻記公司簽訂系爭租賃契約書，並且自108年1月1日起至112年12月31日止之期間，被告有將系爭土地出租並交付予鴻記公司使用收益。
4.經證人即原告之子林承翰於本院審理中證稱：我有協助原告處理本件相關事務。實際上108年起沒有開始使用被告之系爭土地，被告主張有欠蕭宜峯錢並有官司，所以後來一直沒有租給我們使用。我們有催促被告處理土地讓我們使用，但被告一直以官司為由推託等語（本院卷第266至267頁），核與前揭證人蕭宜峯所證述之情節大致相符，交互以參，足見系爭協議書約定之自108年1月1日起至112年12月31日止期間，被告另將系爭土地交予鴻記公司使用，原告則未能依約使用系爭土地，致合夥事業無從展開。
5.綜據上情，可認系爭協議書約定之自108年1月1日起至112年12月31日止期間，被告確有因系爭土地與鴻記公司之租賃事宜，致系爭協議書約定之合夥事業無法經營，被告已違反上開簽訂系爭協議書第11條約定，並具有可歸責事由。
㈢被告依系爭協議書約定賠償之違約金及其數額：
1.按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。違約金屬懲罰性違約金者，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院112年度台上字第652號判決意旨參照）。
2.上開簽訂系爭協議書第11條已明文約定：「甲方應向乙方支付新台幣200萬元整以為懲罰性違約金，懲罰性違約金之收取不妨礙損害賠償之主張」等語（本院竹司調卷第30頁），故此部分2,000,000元之違約金性質確屬懲罰性違約金一節，先堪認定。
3.至約定之違約金額是否過高，分述如下：⑴觀諸原告所提出鴻記公司開立之106年11月20日發票（本院竹
司調卷第23至25頁），固可見鴻記公司按月向雷神公司收取REAL PROPERTY LEASE (HOTEL ACCOMMODATION)費用2,313,255元（含稅）；COOKING SUPPORT費用225,189元（含稅）；CLEANING SERVICE 費用151,948元（含稅），合計2,690,392元（計算式：2,313,255+225,189+151,948=2,690,392）。
⑵然據證人林承翰證稱：到今年（114年）3、4月為止，雷神公
司員工仍使用系爭土地上搭建之組合屋，而非住在被告星空下的家的舊民宿。因蕭宜峯後來在上面搭建組合屋，他們覺得可能比較近而移上去。老外住的是組合屋，由蕭宜峯所搭建等語（本院卷第272至274頁），參以證人蕭宜峯證述：組合屋是鴻記工程公司蓋的，繳稅、保險都是用鴻記工程公司的名義等語（本院卷第282頁），可見上開費用中關於REALPROPERTY LEASE (HOTEL ACCOMMODATION)費用，應為有關雷神公司使用鴻記公司之組合屋部分之費用。
⑶而兩造間系爭協議書第2條約定：「乙方負責經營民宿相關成
本之支出（包含電費），甲方則負責提供其所有之新竹縣○○鄉○○段000○00號全部的土地及其水設施及三相電路之提供和相關維修。」（本院竹司調卷第29頁）。由此可知，被告僅需負責提供系爭土地及基本水電設施，並未包含提供鴻記公司所有之上開組合屋；換言之，原告依系爭協議書所得經營之客體，僅為被告所有之土地及水電設施，並不包含鴻記公司所有之組合屋，則有關上開組合屋部分所收取之費用2,313,255元（含稅），即難認屬被告如能如期履行債務時，原告可享受利益之參酌範圍內。
⑷衡以上開鴻記公司收取之COOKING SUPPORT、CLEANING SERVI
CE費用，關於5%營業稅之部分亦應不屬原告可享受利益之參酌範圍，故應以未稅金額合計為359,178元（計算式：214,466+144,712=359,178元）作為參考。
⑸另參酌系爭協議書第3條約定：「合作經營的利潤分配方式為
：甲方第一年每月固定得領取新台幣30萬元整、乙方則為扣除支付甲方部分後所有經營民宿之收益，第二年以後雙方另行商議」等語（本院竹司調卷第29頁），是原告應給付被告每月固定費用300,000元，此部分亦非原告可享受利益之參酌範圍。
⑹又參考上開鴻記公司每月收取之COOKING SUPPORT、CLEANING
SERVICE費用未稅金額合計359,178元，扣除前揭原告每月應給付被告之300,000元後，衡酌原告提出之同業利潤標準（本院竹司調卷第57頁），可見民宿業之淨利率為16%，計算如依約履行系爭協議書時，原告可享受之利益約為每月9,468元【計算式：(359,178-300,000)*16%=9,468，元以下四捨五入】，5年即為568,080元（計算式：9,468*12*5=568,080）。
⑺此外，被告抗辯原告未因而支出任何費用一節，未見原告予
以爭執，原告亦未舉證其已有實際支出依系爭協議書在系爭土地上經營民宿之相關成本或費用，足見客觀上原告之現存財產未因損害事實之發生而被減少，尚無積極損害可言。
⑻至原告主張：應以毛利率66%計算云云。然毛利率係費用尚未
扣除之狀態而計算者，此觀同業利潤標準（本院竹司調卷第57頁）可見民宿業尚有費用率50%即明，自應以淨利率16%計算始合事理之平。故原告此部分主張，為無可採。⑼基上，斟酌如能依系爭協議書履行時，原告5年期間可享受之
利益約為568,080元，而尚未見原告受有其他已實際支付之積極損害，並考量被告係先與鴻記公司於106年1月24日簽訂系爭租賃契約書（本院竹司調卷第35至37頁），後與原告於107年3月12日簽訂系爭協議書（本院竹司調卷第29至30頁），二者期間皆係自108年1月1日起至112年12月31日止而完全重疊，可見被告對原告違反系爭協議書之情狀非輕，再衡以一般客觀之事實、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭協議書第11條所約定之違約金2,000,000元尚有過高，爰依民法第252條之規定，酌減至568,080元之1.5倍即852,120元（計算式：568,080*1.5=852,120）為適當；原告逾此部分之請求，尚屬無據。
㈣系爭協議書部分被告應賠償原告所失利益及其數額：
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。民法第229條、第231條分別定有明文。另按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。
而債務人因債務不履行，對於債權人所負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內。又民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於「積極損害」；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於「消極損害」（最高法院110年度台上字第495號判決意旨參照）。
2.系爭協議書約定期間自108年1月1日起至112年12月31日止，已如前述，核屬給付有確定期限者，且期限已屆滿，而被告未於前開期限內履行系爭協議書之約定，且具有可歸責事由，亦如前述，是原告主張被告依民法第229條規定負遲延責任，堪可採憑。
3.倘被告未給付遲延，原告於上開5年期間履行系爭協議書而得獲約568,080元之利益，已經認定如前。然因被告給付遲延，而致原告未能獲取上開預期利益，原告主張此屬因被告給付遲延而生之損害，尚屬可採，是原告請求被告賠償此部分損害即所失利益568,080元，應屬有據。
4.至原告主張：應以2,690,392元扣除固定給付被告之300,000元後再以毛利率66%計算云云。惟此計算方式納入非屬系爭協議書範圍之鴻記公司組合屋部分費用，且未扣除營業稅及費用率，已述明如前，故原告此部分主張，為無可採。被告抗辯：應扣除2,313,255元部分費用；應以淨利率計算等語，則屬可採。
5.另被告抗辯：原告沒有將已經準備好要合夥經營的規章，以及做好的設備，通知被告履行云云（本院卷第169頁）。惟系爭協議書約定期間係自108年1月1日起至112年12月31日止，屬有確定期限，依民法第229條第1項規定，被告自期限屆滿時起即負遲延責任，並非受催告而未為給付時始負遲延責任，故被告此部分抗辯，即無可取。
6.綜上，就系爭協議書部分，原告依民法第229條、第231條規定，請求被告賠償因被告給付遲延而生之損害568,080元，核屬正當；逾此部分之請求，尚屬無據。㈤被告未違反系爭備忘錄約定：
1.兩造於112年1月3日簽訂系爭備忘錄，第2條第1項約定：「甲方同意就下列土地，乙方自113年1月1日起有權利與甲方另行簽訂租賃契約，雙方同意本條款為預約性質；且甲方同意就下列土地自113年1月1日起，乙方有優先承租權。土地地號：五峰鄉石鹿段522之30地號；面積：800坪民宿區；權利範圍：全部。五峰鄉野馬敢段10-2號；面積：468.65平方公尺；權利範圍：全部。」；第3條約定：「本備忘錄所稱之優先承租權，係指甲方有意將上開土地租賃予他人時，應同時將租賃條件包括但不限於租金、租期等告知乙方，而乙方有權利以相同條件優先承租上開土地。」，有系爭備忘錄附卷足稽（本院竹司調卷第43至44頁）。可見依系爭協議書上開約定，原告有優先承租權之標的範圍，就系爭土地部分，乃其中之800坪民宿區。
2.據被告自承：鴻記公司之組合屋還是在系爭土地民宿的範圍等語（本院卷第242頁），足認前述鴻記公司之組合屋位於前述系爭土地之800坪民宿區範圍內。然經證人蕭宜峯到庭具結證稱：現在沒有跟被告承租土地。當時我們也想依照和解書執行，但業主雷神公司說要自行與地主溝通協調等語（本院卷第284頁），已否認鴻記公司於系爭租賃契約書期限屆滿後有再向被告承租系爭土地，並證稱雷神公司表示將與被告自行協議。再經本院依原告聲請函詢雷神公司，經國際通商法律事務所代為函復略以：雷神公司與系爭土地之所有人並無契約關係，亦未持有該所有人與第三人之任何契約等語（本院卷第197頁）。是關於上開組合屋坐落被告所有系爭土地是否基於被告與何人間之租賃關係，或其占有權源之有無及為何，證人蕭宜峯與雷神公司各執一詞，又據被告否認有出租系爭土地，尚無從認定被告有無將系爭土地之800坪民宿區出租他人之情事。
3.本院再依原告聲請函調被告之竹東地區農會金融帳戶歷史交易明細，有竹東地區農會114年2月20日東農信字第1140000405號函及所附歷史交易明細附卷可考（本院卷第101至119頁），固可見鴻記公司有匯款予被告，然其日期均在系爭備忘錄所約定之113年1月1日起之前，而在被告與鴻記公司簽訂之系爭租賃契約書期間，尚不足以證明被告有無將系爭土地之800坪民宿區出租他人之事實。
4.原告另主張：被告與鴻記公司間之系爭租賃契約書期限有延展1年至113年12月底云云（本院卷第207頁），並提出證人林承翰與蕭宜峯間之通訊軟體LINE對話紀錄（本院卷第211頁）、與億鴻公司人員陳志叡間之錄音譯文（本院卷第213頁）為證。而上開LINE對話紀錄固可見證人蕭宜峯傳送：我合約快到了等語，然證人蕭宜峯證稱：LINE對話紀錄中「我合約快到了」此合約是指我跟雷神公司間的合約等語（本院卷第276頁），且上開錄音譯文亦可見陳志叡對於證人林承翰表示「112年他不是有他雷神對……對、蕭宜峯的合約不是延長1年到113？」之問題回稱「對。」，核與證人蕭宜峯前開有關其與雷神公司間之合約延長一節之證詞，互有相符，參以上開歷史交易明細未見於113年1月1日起以後鴻記公司仍有匯款予被告，自無從憑此推認證人蕭宜峯與被告間之系爭租賃契約書有延期之情。
5.至上開被告之竹東地區農會金融帳戶歷史交易明細，固可見被告於113年3月25日收受億鴻公司匯款355,943元，其後於113年4月25日收受118,641元、113年5月10日收受118,641元、113年6月11日收受118,641元、113年7月10日收受118,641元、113年8月12日收受118,641元、113年9月10日收受118,641元、113年10月11日收受118,641元、113年11月11日收受134,990元、113年12月10日收受118,641元、114年2月5日收受220,943元等節（本院第117至119頁），然收受匯款之原因多端，億鴻公司匯款上開金錢予被告，非必然係因億鴻公司向被告承租系爭土地之800坪民宿區，即無從據此為原告有利之認定。而被告雖提出其與億鴻公司間於112年12月12日簽訂之樂山民宿住宿契約書影本（本院卷第193至195頁），然經原告否認該契約書形式真正（本院卷第204頁），被告亦未提出原本，自不認該影本有何形式之證據力，附此敘明。
6.原告又主張：被告與陳志叡之對話紀錄中，陳志叡多次向被告提及「租地的提案」、「土地的租約」等語，可見使用系爭土地屬實等語（本院卷第204頁），並提出被告與陳志叡之LINE對話紀錄手機畫面翻拍照片為證（本院卷第153至163頁），然經被告表示：不爭執形式真正，但涉及妨害秘密，為不法取得，不能作為證據等語（本院卷第171、174頁）。
而民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，違法取得之證據是否有證據能力，應從誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性等加以衡量，非可一概而論。倘為財產權訴訟勝訴之目的，未得同意即翻拍他人間之談話，非但違反誠信原則，而且嚴重侵害憲法保障之隱私權，權衡法益輕重，該為個人私益所取得之違法證據，自不具證據能力。查原告提出之上開被告與陳志叡之LINE對話紀錄手機畫面翻拍照片，其內容係被告與他人之間的對話，被告已抗辯為不法取得，原告則未舉證其係經被告同意而翻拍被告之手機畫面，而本件僅係涉及有關系爭土地之財產利益糾紛，經權衡後，認此部分翻拍照片無證據能力，故原告此部分主張及上開翻拍照片皆無可採。
7.基此，系爭備忘錄確實係約定優先承租權之標的為「系爭土地之800坪民宿區」等土地，而非上開民宿或組合屋之地上物本身，衡以房屋與土地為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，系爭備忘錄既已明確約定係就土地有優先承租權，而未就地上物部分予以約定，且原告亦未能舉證被告有將系爭土地之800坪民宿區出租予鴻記公司或億鴻公司，尚無從逕認被告有違反系爭備忘錄之優先承租權約定。
㈥被告無須依系爭備忘錄約定賠償違約金：
1.系爭備忘錄第4條約定：「本備忘錄係基於雙方誠信、合作為基礎簽訂，倘甲、乙雙方任一方因可歸責於己之事由違反本備忘錄之規定，應負擔損害賠償責任，以及新臺幣600萬元之懲罰性賠償金，絕無異議。分五年給付。租給乙方沒有損害賠償。」，有系爭備忘錄在卷可考（本院竹司調卷第43至44頁）。
2.被告既未違反系爭備忘錄之約定，前已敘明，則原告依上開系爭備忘錄第4條約定請求被告賠償懲罰性賠償金，即無可採。
六、綜上所述，原告依系爭協議書第11條約定，民法第229條、第231條規定，請求給付原告1,420,200元（計算式：852,120+568,080=1,420,200），及自起訴狀繕本送達翌日即113年8月8日（本院竹司調卷第65頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁。至兩造均聲請函詢原住民族委員會、新竹縣政府有關原住民保留地之法律問題（本院卷第66、100頁），然前開最高法院107年度台上字第90號判決已說明甚詳；原告聲請再次函詢雷神公司（本院卷第229頁），惟雷神公司既已函復如前，無重複調查之必要，爰皆不予調查。均附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 楊子龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 洪郁筑