臺灣新竹地方法院民事判決114年度簡上字第141號上 訴 人 莊秀雀被上訴人 楊仁宏訴訟代理人 林君鴻律師複 代理人 洪淳軍上列當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國114年5月16日本院新竹簡易庭113年度竹簡字第561號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國114年12月31日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴意旨略以：原審未調查上訴人於民國87年12月29日就新竹市○○段000000地號土地（下稱系爭土地）設定如原判決附表所示地上權（下稱系爭地上權）成立之目的，便經一造辯論程序予以辯論終結，嚴重侵害上訴人之審級利益。系爭土地上未辦理保存登記之建物即門牌號碼新竹市○○路000號（下稱系爭建物）前為訴外人楊昔城之母親楊吳月蕉所有，因為楊吳月蕉跟她三個兒子要修繕系爭建物沒有錢，向上訴人借款新臺幣（下同）50萬元整修系爭建物，所以楊吳月蕉同意讓上訴人設定系爭地上權，故系爭建物也有上訴人之一部分等語。並聲明：原判決不利於上訴人之部分均廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯：上訴人於原審經合法通知不到庭，亦無法就系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況各節，舉證證明並說明系爭地上權有何繼續存在之必要，原審無侵害上訴人審級利益之情事。系爭土地上無上訴人之建物及工作物，亦未見上訴人利用系爭土地，足見系爭地上權原設定之目的已不存在，被上訴人依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，自屬有據，原審判命終止系爭地上權登記，於法並無違誤等語。並聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠被上訴人於113年7月16日經拍賣程序取得系爭土地所有權，
系爭土地上設定有系爭地上權登記，而原所有權人楊昔城為系爭地上權設定義務人，上訴人為系爭地上權人等情，業據被上訴人提出系爭土地登記第一類謄本、拍賣公告、本院核發之不動產權利移轉證明書等件為證，並有新竹市地政事務所113年10月9日新地登字第1130008846號函檢附系爭地上權登記申請資料在卷可參（見原審卷第25至53、81至89頁），堪認為真實。
㈡按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之（最高法院105年度台上字第163號民事判決意旨參照）。
㈢經查，系爭地上權於87年12月29日由楊昔城設定予上訴人，
約定之使用方法為「供建築用」，且存續期間未定有期限，有系爭土地登記第一類謄本、土地登記申請書在卷可佐（見原審卷第27、83至86頁），而系爭土地上有未辦第一次所有權登記之一層磚造石棉瓦造27.81平方公尺、雨遮34.44平方公尺之建物（即系爭建物），其餘部分為空地，為兩造所不爭執（見本院卷第54頁），又上訴人自承系爭建物為楊吳月蕉所搭建（見本院卷第86頁），是系爭土地上目前無任何上訴人所興建之建築物或其他工作物存在，可認上訴人並無使用系爭土地之情形。另查，經本院詢問上訴人是否有於系爭土地上為任何建築，上訴人陳稱楊吳月蕉將借款用於整修系爭建物云云，惟此顯與民法第832條規定地上權之要件不符。上訴人復未證明其於87年間設定系爭地上權迄今曾有任何興建計畫，堪認系爭地上權成立之目的已不存在，參酌系爭地上權存續迄今已逾20年，上訴人均無行使系爭地上權，且依系爭土地之現況亦無再由上訴人行使地上權之空間，系爭地上權登記存在之現況顯已不合於系爭土地之經濟價值，亟待更新利用方式，始能達到系爭土地之最大效益利用，被上訴人依民法第833條之1規定，請求法院判決終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。
㈣又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。系爭地上權雖經本院依民法第833條之1規定予以終止，惟該地上權登記倘繼續存在，即推定地上權人適法有此權利而仍得以對抗所有權人，對於系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態，自構成妨害，被上訴人既為系爭土地之所有權人，其依前開規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，亦屬有據。
㈤按送達應於受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達
於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受雇人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項及第2項分別定有明文。次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第433條之3亦有明文。經查，原審訂於113年11月6日之言詞辯論期日通知書於同年10月9日寄存送達上訴人，經10日即同年月19日發生送達效力；嗣原審亦將訂於114年4月17日之言詞辯論期日通知書於同年3月26日寄存送達上訴人，經10日即同年4月5日發生送達效力，有送達證書在卷可稽（見原審卷第77、145頁）。原審已合法送達開庭通知予上訴人，上訴人無正當理由而未於言詞辯論期日到場，則原審依到場之被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，自無違反民事訴訟法第385條第1項之規定，上訴人主張原審未合法通知上訴人即逕為一造判決，侵害上訴人之審級利益云云，難認可採。
四、綜上所述，原審判決上訴人應將系爭土地所設定如原判決附表所示之地上權登記予以終止並塗銷，認事用法均無違誤，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
民事第一庭 審判長 法 官 蔡孟芳
法 官 楊明箴法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
書記官 白瑋伶