臺灣新竹地方法院民事判決114年度簡上字第183號上 訴 人 卓岳榮被 上 訴人 陳秋月（即陳德之繼承人）
余美麗（即陳德之繼承人）
潘義德上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於民國114年9月30日本院竹北簡易庭114年度竹北簡字第426號第一審判決提起上訴，本院於民國115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人陳秋月、余美麗於本院一一二年度司執字第三六一八六號清償債務強制執行事件所分配之新臺幣（下同）伍萬零肆佰元債權額（含執行費肆佰元）、被上訴人潘義德所分配壹拾陸萬壹仟貳佰捌拾元債權額（含執行費壹仟貳佰捌拾元），均應減為零元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人潘義德負擔四分之三，餘由被上訴人陳秋月、余美麗連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人就如【附表】所示抵押權（下稱系爭抵押權），於原審依民法第242條、第767條規定，代位請求予以塗銷，及請求將本院112年度司執字第36186號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國113年12月11日所製作分配表中次序3、4、6、7關於被上訴人之分配金額，均應剔除，不得列入分配。於第二審，則變更及追加聲明，「最終聲明」為：⑴原判決廢棄。⑵確認系爭抵押權已時效消滅，不得列入系爭執行事件分配順序。⑶被上訴人陳德之繼承人陳秋月、余美麗於系爭執行事件所分配50,400元之債權額（含執行費400元）、被上訴人潘義德所分配161,280元之債權額（含執行費1,280元）應減為0元，並將其減少之金額改分配予上訴人。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（簡上卷第25頁）。上訴人所為上開變更及追加，核屬請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第2、3款無違，應予准許。
二、被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：
㈠、坐落新竹縣○○鄉○○段000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地），訴外人曾溝應有部分1/5，曾溝於71年12月24日為被上訴人潘義德、陳德（105年7月22日死亡，即被上訴人陳秋月、余美麗之被繼承人）設定系爭抵押權，曾溝為設定義務人，其子曾水林為債務人。系爭抵押權存續期間自71年12月16日起至72年1月15日止，清償日期為72年1月15日。依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。曾水林之債務清償日期為72年1月15日，迄今已逾40年，顯可見被上訴人之請求權已因時效而消滅，復未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，則被上訴人之抵押權消滅。
㈡、曾溝過世後，由訴外人曾水等4人繼承，應有部分各1/20；曾水過世後，由曾許秀珠、曾崇德、曾世吉、曾秋萍繼承及由曾宗晹、曾振翔、曾竣尉代位繼承，公同共有1/20，有系爭土地登記謄本可稽（見執行卷一）。曾水及曾世吉於90年度之前為連帶債務人向訴外人安泰商業銀行股份有限公司借款，上訴人輾轉受讓安泰銀行借款債權，故上訴人為曾水、曾世吉之債權人，尚有債權本金892,824元及利息、違約金未受清償，故以系爭執行事件對曾水之全體繼承人就所繼承之系爭土地公同共有1/20予以強制執行。
㈢、然系爭執行事件於113年12月11日所製作分配表中次序3、4、
6、7，分配予被上訴人潘義德執行費用1,280元、第1順位抵押權160,000元、陳德之繼承人即被上訴人陳秋月、余美麗執行費400元、第1順位抵押權50,000元，均列為優先債權，然因渠等第1順位抵押權業已消滅，應予剔除，不得參與分配。
㈣、爰依民法第242條、第767條規定，代位債務人曾水之全體繼承人（含債務人曾世吉）提起本件訴訟。並聲明：如程序事項一、所示「最終聲明」。
二、被上訴人潘義德、陳秋月於原審陳述：之前有請律師拍賣過，但流標，渠等可以參與分配，上訴人之請求無理由等語（原審卷第81-82頁）。被上訴人未於第二審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、上訴人主張其為曾水及曾世吉之債權人；曾水為曾溝之繼承人之一，曾水過世後，由曾許秀珠、曾崇德、曾世吉、曾秋萍繼承及由曾宗晹、曾振翔、曾竣尉代位繼承，就系爭土地公同共有1/20；被上訴人潘義德、陳德之繼承人即被上訴人陳秋月、余美麗為系爭抵押權人等情，為被上訴人所不爭執，並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，故此部分事實，應堪先予認定。
㈡、按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第125條、第880條定有明文。經查，如附表所示之系爭抵押權，所擔保之債權約定清償日為72年1月15日，其請求權時效期間應自72年1月16日起算15年，至87年1月15日已罹於時效，抵押權人未於此日前行使債權請求權，復未於時效完成後5年間實行系爭抵押權，則系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅。是以，系爭抵押權於92年1月15日已消滅之事實，亦堪可認定。被上訴人於原審固陳稱曾經委託律師拍賣但流標等語，惟未見舉證以實，本院無從認定確有中斷時效行為。另縱使抵押權人於92年1月16日之後，曾經聲明參與分配，仍不能使已消滅之系爭抵押權回復。
㈢、再按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」「第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。」「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第821條第1項、第828條第2項、第242條本文分有明文。再者，債務人對於債權人怠於行使消滅時效完成之抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此項抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無再拋棄時效利益而使債權人仍可向債務人為請求可言（最高法院115年度台上字第217號判決要旨參照）。經查，本件上訴人受讓取得對債務人曾水、曾世吉之債權，其代位行使債務人對於抵押權人之時效抗辯，符合前引法律規定及最高法院判決意旨，洵屬有據。
㈣、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」強制執行法第41條第1項本文定有明文。承上本院判斷第㈡點審認結果，系爭抵押權已消滅，則被上訴人無權參與分配，系爭執行事件113年12月11日製作之分配表次序3、4、6、7均應剔除，始符法制，上訴人所為分配表異議之訴有理由。被上訴人陳秋月、余美麗於系爭執行事件所分配之50,400元（含執行費400元）、被上訴人潘義德所分配161,280元債權額（含執行費1,280元），均應減為0元。
㈤、至於上訴人聲明將被上訴人所減少之金額共211,680元全數改分配予上訴人乙節，經查：上訴人僅為普通債權人，且系爭執行事件參與分配者非僅上訴人一人，故被上訴人所剔除之金額211,680元，應由系爭執行事件另行製作分配表以決之，非可逕認由上訴人一人獨得，故上訴人此部分聲明應予駁回。
㈥、再按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。經查，上訴人所提「上訴聲明⑵確認系爭抵押權已時效消滅，不得列入系爭執行事件分配順序。」已完全包括在「上訴聲明⑶」之內涵內，為本院認定系爭抵押權人所分配之債權額應減為0元之前提事實，自無重複宣告系爭抵押權已時效消滅之必要，故上訴人上訴聲明⑵應予駁回。
㈦、綜上，上訴人依強制執行法第41條第1項、民法第125條、第242條本文、第821條第1項、第828條第2項、第880條等規定，提起本件分配表異議之訴等，請求將被上訴人所分配之金額剔除，減為0元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示；就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條（由本院酌量情形命一造負擔）、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 彭淑苑
法 官 周美玲法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
書記官 凃庭姍【附表】系爭抵押權內容： 1.收件年期及字號：民國71年(空白)字第019346號 2.登記日期：71年12月24日 3.登記原因：設定 4.權利人：潘義德（權利範圍16/21）、陳德（權利範圍5/21） 5.債務人及債務額比例：曾水林 6.設定義務人：曾溝（設定權利範圍1/5） 7.擔保債權總金額：新臺幣21萬元 8.存續期間：自71年12月16日至72年1月15日 9.清償日期：72年1月15日 ⒑共同擔保地號：豐福段377、383、387、389