臺灣新竹地方法院民事判決114年度簡上字第134號上 訴 人 傅清振兼上一人訴訟代理人 傅文賢被上訴人 黃玉琴
傅明浩傅國豪上三人共同訴訟代理人 黃敬唐律師複 代 理人 林楷糖律師訴訟代理人 張浩倫律師上列當事人間確認地上權存在等事件，上訴人對於民國114年6月2日本院竹東簡易庭113年度竹東簡字第236號第一審判決提起上訴，本院於民國115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按上訴人上訴聲明⑵，請求確認上訴人對原審判決附圖A1至A
5、B1、B2、C 、D1至D3、E1、E2、F1至F3、G1至G4、H1、H2所示部分（下合稱附圖各編號）有地上權存在。然查，附圖各編號跨越新竹縣○○鄉○○段0000○0000○0000○0000地號土地（下合稱系爭土地），依民國113年7月31日列印之公務謄本，1022地號土地尚有共有人傅阿連、中華民國（原審卷第157-159頁）；1024及1025地號土地，為兩造與訴外人傅運隆、傅禮永、傅禮康、傅德火…等49人所共有（原審卷第165-211頁）。上訴人即原告就他人共有之系爭土地提起確認地上權存在之訴，訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，故應以共有人全體為共同被告，否則其當事人即不適格，此訴係屬固有必要共同訴訟（最高法院84年度台上字第1891判決要旨參照）。惟查，上訴人於原審雖稱：我只告被告3人是因為其他人都不爭執，只有被告3人認為我們沒有地上權等語（原審卷第345頁），但並未提出證據以證明其餘共有人皆同意上訴人有地上權存在而無庸列為共同被告，業經原審判決於第2頁第三點敘明本件有當事人不適格之情形，逕以判決駁回之。再者，上訴人上訴第二審後，被上訴人仍爭執系爭土地尚有其他共有人，本件當事人不適格，應予駁回等語（簡上卷第125頁），以及本院曉諭上訴人補正其他共有人為共同被告，或者提出證明未列為被告之其他共有人同意上訴人時效取得地上權。然上訴人猶以空口稱：傅家的人幾乎都知道，我們共同持有交錯使用的都有，私下有問過其他共有人是否願意讓售，甚至有長輩說直接給我都可以等語（簡上卷第293頁），仍未為補正。是以，就上訴聲明⑵部分，本件當事人不適格，應予駁回。
貳、實體事項
一、上訴人主張之上訴事實及法律依據，除與原審相同茲予引用外，另補稱：
㈠、上訴人之先祖自大正年間即1903年即開始在系爭土地設籍居住，長達122年。上訴人確實係以地上權之意思而為占有使用系爭土地，並於第二審補充如【附表】所示之資料。1023地號土地為上訴人Ａ０４（應有部分1/2）、被上訴人Ａ０６（應有部分3/8）、Ａ０７（應有部分1/8）所共有（原審卷第161頁），原審判決附圖A1、A5、B2、D3、E2、F3、G3（下合稱附圖A1等位置）均位於1023地號土地上，上訴人已時效取得地上權，被上訴人應容忍上訴人為地上權登記。
㈡、上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如原審判決附圖各編號所示部分有地上權存在。⑶被上訴人應容忍上訴人就1023地號土地如原審判決附圖A1等位置所示為地上權登記。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（簡上卷第123-124頁）。
二、被上訴人主張之事實及法律依據，除與原審相同茲予引用外，另補稱：
㈠、系爭土地共有人眾多，上訴人僅以被上訴人3人為被告，當事人不適格。
㈡、傅姓家族成員過往多數曾建屋居住於系爭土地上，宗親間多稱其為「傅家屯」，然因共有人眾多，未曾就土地之使用方式明示分管協議，故各共有人就土地之利用頻生歧異，被上訴人Ａ０７之父親傅雲浪即以另案起訴請求上訴人拆屋還地獲勝訴判決確定，上訴人所提再審亦遭駁回。
㈢、上訴人乃至傅家先祖，自始均係基於共有人之地位「行使所有權之意思」占用系爭土地，地上權取得之時效自始不開始起算。上訴人僅係客觀上以興建地上物之方式占用系爭土地，所檢附證據只是對占有之客觀事實再次闡述，但不足以證明係以「行使地上權之意思」占用系爭土地。
㈣、答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔（簡上卷第99頁）。
三、本院之判斷：
㈠、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1項前段、第2項前段分別定有明文。此一規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。經查，兩造在本院審理時之攻擊或防禦方法均與在原審提出者相同，依上開法條規定，自得引用第一審判決關於事實之記載。而本院對此部分攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，亦與第一審判決理由相同，爰亦引用第一審判決關於理由之記載。以下僅就兩造在第二審提出之新攻擊或防禦方法加以判斷。
㈡、上訴人上訴聲明⑵部分，因當事人不適格，應予駁回，已如前述。至於1023地號土地，為上訴人Ａ０４（應有部分1/2）、被上訴人Ａ０６（應有部分3/8）、Ａ０７（應有部分1/8）所共有（原審卷第161頁），當事人已適格，故本院以下僅就上訴聲明⑶部分予以論斷。
㈢、按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第769條、第770條、第772條固有明文。經查：
⒈地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號原判例意旨參照）。
⒉時效制度係為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障。地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人（釋字第451號參照）。
⒊承上⒈⒉揭櫫之時效取得地上權要件，除對於土地之特定部分
占有使用收益外，尚須以行使地上權之意思而占有使用收益土地。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之、有以租賃或使用借貸之意思為之、有以無權占有之意思為之，非必行使地上權之意思而為之。是以，本件上訴人如主張行使地上權之意思而占有1023地號土地，應負舉證之責。
⒋本院詳閱上訴人補充如【附表】所示之資料，充其量僅能證明上訴人有長期占有使用1023地號土地上如附圖A1等位置，但不足以證明以行使地上權之意思而占有使用收益1023地號土地。
⑴附表編號1：內容僅為面盆寮15號房屋最初有人設籍時間為35
年10月1日。充其量只能證明面盆寮15號已公然、繼續占有土地達20年以上。
⑵附表編號2：3紙證明書內容經電腦繕打，內容完全一模一樣
，訴外人陳福森、彭作燈、張春青僅簽名。本院觀諸證明書內容，完全係根據上訴人之書狀及主張，重點在於自1903年木房公建屋起已長期占用多年。然證明書固載「自1903年木房公闢建傳承至Ａ０３修建是以行使地上權的意思占有已占有土地，共有人實際在建造房屋使用，對各自占有管領部分，相互容忍」等語，然訴外人陳福森、彭作燈、張春青根本不是1023地號土地地主，甚至不是系爭4筆土地中任何1筆土地之任何一位共有人，有何權限證稱共有人相互容忍？由是可見，3紙證明書內容並非訴外人所真實見聞。
⑶附表編號3：該鑑定報告書係兩造間另案拆屋還地事件，臺灣
高等法院（113年度上易字第154號）囑託鑑定人就63年5月18日空照圖所標示之土造房屋與竹東地政事務所土地複丈成果圖所示測量範圍予以套繪，以釐清有無重疊之處、是否有拆除重建等。是鑑定報告書亦與上訴人是否以行使地上權之意思而占有使用土地無關。
⑷附表編號4：土地四鄰證明書4紙，內容經電腦繕打，訴外人
陳朱玉春、Ａ００１、陳睿烽、Ａ０２僅蓋章。本院觀諸4紙證明書內容，內容稍有不同之處僅在於不同證明人所持有地號及開始居住在附近之時間，其餘內容則完全相同，係根據上訴人所提供予證明人閱覽之戶籍謄本、地籍謄本、稅籍證明、航照圖、家屋臺帳等，即遽予表示「我可以證明被證明人係以行使地上權之意思而占有使用土地範圍，符合民法第769、7
70、772條等規定，證明被證明人具地上權存在」等語，惟上開戶籍謄本等資料，充其量只能證明上訴人有久住於面盆寮15號之客觀事實，但無從證明上訴人有行使地上權之意思之主觀事實。
⑸附表編號5：證人Ａ００１為上訴人Ａ０３之妻、上訴人Ａ０４之母，實
際居住在面盆寮15號，亦為實際占用人之一，與本件訴訟有法律上及經濟上利害關係，證詞之證明力本即薄弱，況其證述：我沒有讀過書，四鄰證明書我不知道是什麼意思，我兒子Ａ０４寫的，我用印是要證明我結婚後一直住在該處直到現在60多年，我婆婆說是公公的父親親手蓋的房子，4、5代人住過，不知道為什麼這幾年說要拆房子。我不知道傅家的公地地號，以前蓋房子不知道是別人有名份的地等語（簡上卷第356-358頁），由此可知證人Ａ００１根本不知悉何謂行使地上權之意思，全係配合上訴人之要求而在證明書用印，無可憑信。
⑹況者，上訴人於另案拆屋還地事件，另辯稱有默示分管協議
（原審卷第287頁），自係「行使所有權之意思」。此乃與「行使地上權之意思」互不相容之法律概念。
㈤、上訴人並未舉出若何證據證明其占有伊始或自何時起以行使地上權之意思而占有1023地號土地，空言主張，自不足採。
至於上訴人所自行節錄之多筆法院判決、研究報告、探討摘要，姑不論內容乃藉由人工智能AI節錄而無全文可考，且部分斷章取義外，甚至並無任何一筆資料顯示主張時效取得地上權之人無庸證明其以行使地上權意思而為占有使用。
㈥、綜上審認結果，本件當事人不適格及無理由，上訴人之請求不應准許，應予駁回。原審判決認事用法並無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 周美玲法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
書記官 凃庭姍【附表】編號 證據名稱 第二審卷宗頁碼 1 新竹○○○○○○○○○110年11月29日北埔戶字第1102100242號函 57 2 陳福森、彭作燈、張春青簽名之「時效地上權證人證明書」 65-69 3 臺灣高等法院113年度上易字第154號囑託財團法人工業技術研究院鑑定報告 145-201 4 陳朱玉春、Ａ００１、陳睿烽、Ａ０２蓋章之「土地四鄰證明書」；Ａ００１、陳睿烽、Ａ０２之土地登記謄本 223-229； 239-265 5 Ａ００１之證詞 355-360