臺灣新竹地方法院民事判決114年度簡上字第3號上 訴 人即附帶被上訴人 張靖玲訴訟代理人 劉昌樺律師被上訴人即附帶上訴人 黃隆珍兼上一人訴訟代理人 張秀菊上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年6月11日本院竹東簡易庭112年度竹東簡字第175號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項，及第三項假執行、免為假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、及第二審關於上訴及附帶上訴之訴訟費用，均由上訴人張靖玲負擔。
事實及理由
一、上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
㈠、上訴人與被上訴人張秀菊之父張張勝為解除農舍套繪管制，將新竹縣○○鄉○○○段000○0地號土地(下稱000-0地號土地)移轉予上訴人與被上訴人張秀菊名下。000-0地號土地移轉予上訴人與被上訴人張秀菊前，張張勝雖曾有搭建倉庫之念頭，然因000-0地號土地係山坡地保育區，依法不得建造倉庫而作罷，被上訴人稱其搭建倉庫並每月給付新台幣(下同)1萬元養老金予父母，係父親張張勝之贈與條件等語，並非事實。上開地上物係在000-0地號土地移轉予上訴人、被上訴人張秀菊之後，才違法搭建，因此贈與人已無同意被上訴人張秀菊與否之權限。至於被上訴人每月給付父親1萬元僅是孝親費之性質，與上訴人之土地如何使用無涉，因被上訴人張秀菊為執業律師，而上訴人並非法律從業人員，對於土地登記事項亦非瞭解或熟悉，前述之土地移轉事項皆委由被上訴人張秀菊辦理，故對於000-0地號土地移轉之確切時間並不知悉，被上訴人張秀菊亦未據實以告，107年著手搭建倉庫時，被上訴人張秀菊反倒一直對内宣稱土地仍屬張張勝所有，並已取得張張勝之同意，無上訴人置喙之餘地，是上訴人未積極表示反對意見，乃因誤認前提之緣故。張張勝未曾同意於000-0地號土地蓋倉庫，遲至近年因被上訴人黃隆珍所有之芳達公司造成之廢棄物愈來愈多，已嚴重影響上訴人生活，上訴人忍無可忍進行調查，始知悉000-0地號土地於107年2月已經移轉完畢，被上訴人二人係在000-0地號土地已經移轉至上訴人與被張秀菊名下，才建造系爭倉庫與運動場，上訴人未曾默示或明示分管契約之存在。被上訴人於000-0地號土地上方設置系爭倉庫及運動場僅為單純之事實，尚無從據此一單純事實推認000-0地號土地「共有人間實際上劃定使用範圍，且對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所」之程度，且被上訴人二人就此並未提出其他證據證明各共有人係自何時起開始各自管領共有物、最初占有管領之範圍係如何劃定、最初占有管領至今歷時多久、現狀占有管領情形與最初占有管領之情形是否有所改變、自最初占有管領迄今全體共有人是否均互相容忍等節，難認000-0地號土地有明示或默示分管協議。上訴人先前念在親戚一場，好說歹說勸阻被上訴人違法搭建倉庫不是反對之意思嗎? 兩造為親姊妹，互有往來、出遊本為稀鬆平常之事，但此不等同上訴人對於被上訴人二人之不合法行徑亦需同意。上訴人於110年12月23日拿回權狀後，立刻檢舉被上訴人蓋違建，上訴人之前縱礙於親戚情面，或遭被上訴人蒙騙，或無利用000-0地號土地之需求，而未對被上訴人為積極的反對，但僅係單純沉默，依社會觀念亦難認其有默示分管契約之法效意思，使被上訴人得於446-9地號土地蓋倉庫、籃球場。伸縮鐵門必須要在建物上才能使用，已經成為主建物的部分，鐵門為證人張清宏所建，當時建造目的是為了讓上訴人、被上訴人張秀菊可以使用。證人張清宏已經有將伸縮鐵門之所有權贈與並移轉給上訴人、被上訴人張秀菊使用，上訴人就伸縮鐵門有所有權。
㈡、上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之下開部分廢棄。
⒉被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○○段000○0地號土地上如新竹
縣竹東地政事務所土地複丈成果圖(下稱土地複丈圖)區塊A所示地上物(面積11987平方公尺)拆除、土地複丈圖區塊B所示地上物(面積44.67平方公尺)拆除、及土地複丈圖區塊C所示之水泥地(面積209.37平方公尺)刨除，並將上開土地騰空返還予全體共有人。
⒊被上訴人應連帶給付上訴人76,670元，即自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空返還第一項土地之日止，按月連帶給付上訴人1,870元。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、附帶上訴答辯聲明：⒈附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由附帶上訴人負擔。⒊願供擔保，免為假執行。
二、被上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
㈠、系爭坐落新竹縣○○鄉○○○段00000地號農地（分割自466-2地號）原係兩造之父親張張勝所有，於107年2月間始贈與兩造張秀菊與張靖玲共有，面積1645.67㎡，持分各1/2。系爭000-0地號土地在105年間就已經開挖整地，打算在該土地上搭建倉庫收租，父親張張勝同意將該土地供給被上訴人黃隆珍搭建倉庫使用，且言明黃隆珍與張秀菊夫妻二人應每月給予1萬元作為父母的孝養金，此事家人（包括上訴人）均知悉，兩造之二哥張清宏在105年間即開始著手整地事宜，因當時兩造的父親打算把名下的土地慢慢過戶移轉予兩造的兄長，以免將來子女爭產，但兩造興建的農舍（○○○段599地號土地、面積854.33㎡）已將比鄰地○○○段562地號土地套繪為建築基地，故必須滿足農舍基地達2,500平方公尺面積，才能將562地號土地解除農舍基地套繪，父親張張勝始同意分割000-0地號土地，並移轉贈與上訴人與被上訴人張秀菊所有，但為了節省土地增值稅，故當時將000-0土地種植回地瓜葉等農作物，以期取得農地免稅之優惠，系爭000-0及599二筆土地面積合計2,500㎡（約756坪），即為農舍坐落基地面積與農地分割最小面積之限制。父親張張勝於107年2月間將系爭000-0地號土地贈與過戶予張秀菊、張靖玲，有關土地贈與登記事宜，張秀菊均有向張靖玲報告進度始末，該移轉土地需繳納土地增值稅費15萬餘元，上訴人也立即轉帳予張秀菊繳納，土地完成過戶登記後，張秀菊隨即將權狀交付予張靖玲，兩造係完全遵從父母之意見，將土地提供給被上訴人黃隆珍搭建倉庫使用，被上訴人黃隆珍在土地贈與過戶登記予兩造後，於107年5、6月間始著手搭建鐵皮倉庫，當時上訴人張靖玲皆不曾表示反對之意思。上訴人張靖玲在107年至110年間，仍如同往常一樣每天到被上訴人張秀菊家中吃飯，與其次子楊中豪到被上訴人張秀菊家中慶生；在107年7月間和張秀菊一同陪孩子們去日本旅遊。於108年2月間上訴人張靖玲與其子楊中豪及兩造的侄子侄女們參加被上訴黃隆珍公司的尾牙宴；在108年2月12日主動LINE張秀菊稱倉庫沒有攝影監視鏡頭，問是否需要加裝？當時距離倉庫蓋好僅約2、3個月。上訴人若不同意被上訴人搭建倉庫使用，為何還要關心詢問倉庫有沒有監視器之事呢？自97年至110年約14年間雙方相處融洽，上訴人張靖玲每月給付1萬元伙食費予張秀菊，二家人搭伙共餐十幾年，107年間被上訴人黃隆珍在系爭土地上搭建鐵皮倉庫使用，以及在109年間建築運動休閒場地之時，被上訴人張秀菊身為土地共有人之一是同意的，而上訴人張靖玲也從來沒有反對或表示不同意，由上訴人多年來表現於外的言行舉止觀之，已可謂係「默示同意」，對系爭共有土地之占有使用，已然達成「默示分管」之意思表示。110年5月23日兩造的母親因病去世，兄弟姊妹為了母親遺產繼承問題開始有了爭執，最初是上訴人張靖玲不滿父親張張勝表示要將母親的遺產中50萬元給大哥張清港整修房子，之後張靖玲因已在湖口置產，擬與其子搬至湖口居住，張秀菊則表示那二家人以後就分開來吃，張靖玲以後就不用再拿伙食費給張秀菊，姊妹之間也無需為伙食費的多寡而計較。張靖玲在110年12月間開始暴怒翻臉，在家族LINE群組中要求被上訴人張秀菊、黃隆珍拆除系爭鐵皮倉庫等情。系爭倉庫及運動場搭建完成後歷經三、四年之久，兩造如同往常的相處互動，益見共有人對於系爭土地之管理使用已成立默示分管之意思表示。上訴人在被上訴人興建倉庫及運動休閒場之初，既不曾出言反對或表示不同意，甚至還共同使用該運動場（打球運動、停放車輛…等），既已容認共有人以此方式管領占有使用系爭土地多年，豈能在多年後卻以不同意為由訴請拆屋還地，上訴人此舉顯然違反誠信原則，要屬權利之濫用。又系爭鐵門為張清宏所有，上訴人並無請求被上訴人給付修復鐵門必要費用之權利，原審判命被上訴人賠償上訴人46,450元，容有未洽。
㈡、答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、附帶上訴之聲明：⒈原判決命「被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆萬陸仟肆佰
伍拾元，及自民國112年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。
⒊ 附帶上訴之訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人張靖玲與被上訴人張秀菊為姊妹關係、被上訴人黃隆珍為被上訴人張秀菊之配偶。
㈡、系爭000-0地號土地為上訴人張靖玲與被上訴人張秀菊二人父親張張勝於107年2月6日以贈與名義移轉登記予上訴人張靖玲與被上訴人張秀菊二人所有。
㈢、依系爭倉庫房屋稅籍證明書，系爭倉庫起課時間為107年10月(原審卷第109頁)，系爭運動場係於系爭倉庫建成後才鋪設完畢，系爭倉庫及系爭運動場均在上訴人張靖玲與被上訴人張秀菊107年2月6日取得系爭系爭000-0地號土地後才搭建完畢。
㈣、上訴人於110年12月23日將被上訴人黃隆珍退出群組、並標記被上訴人張秀菊「@張秀菊請芳達離開! 老爸不缺1萬元! !倉庫拆掉!芳達離開!不要一直欺騙我們窮人家!!地是張家的!芳達無權遭踏!」「@張秀菊請芳達限時移走( 過年前) 不然報違建拆除」(被證7)。
㈤、新竹縣政府112年3月20日府工使字第1120344366號函文：「主旨：有關坐落於本縣○○鄉○○○段00000地號土地上建築物，經查報屬違章建築乙案。說明：二、旨揭違章建築標的物，如違章建築查報通知單照片所示。三、旨案違反建築法第25條規定，非經審查許可擅自建造及使用。依據違章建築處理辦法第5規定，請於收到通知後30內向本府補行申請執造或自行拆除。如申請執照不合規定、逾期未補領執照或未自行拆除者，本府將依規排定拆除。」(上證2)。
四、本件爭點：
㈠、上訴人請求被上訴人張秀菊、黃隆珍應將如新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖(下稱附圖) 區塊A所示地上物( 面積
119.87平方公尺)、區塊B所示鐵皮雨遮(面積44.67 平方公尺) 拆除、及區塊C所示之水泥地(面積209.37平方公尺) 刨除，並將上開土地騰空返還予全體共有人系爭倉庫及運動場，是否有理由? 被上訴人張秀菊、黃隆珍所有上開地上物是否無權占用系爭000-0地號土地？
㈡、上訴人請求被上訴人張秀菊、黃隆珍所有系爭倉庫及運動場占用000-0地號土地，應給付受有相當於租金之不當得利，是否有理由?
㈢、上訴人請求被上訴人賠償新竹縣○○鄉○○○段000地號土地上之電動伸縮門損害，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前、中段及第821條分別定有明文。次按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項定有明文。現行民法第820條第1項亦規定共有物管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。
是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須依上開規定，徵得他共有人同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第1950號民事判決意旨參照）。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院99年度台上字第790號民事判決意旨參照）。
㈡、經查，上訴人主張000-0地號土地原為訴外人張張勝有，於107年2月6日以贈與為原因而移轉登記為上訴人及被上訴人張秀菊所有，權利範圍各2分之1。被上訴人2人搭建之系爭倉庫及運動場分別占用000-0地號土地如原審判決附圖所示編號A、B 、C 部分土地等事實，有地籍圖謄本、土地登記簿謄本、地籍異動索引在卷可憑(見原審卷第19-21頁、第51頁)。並經原審偕同兩造勘驗現場，並囑託新竹縣竹東地政事務所測繪，亦有原審勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所112年9月21日函及函附之複丈成果圖在卷可按(見原審卷第213-215頁、第223-225頁)，復為被上訴人所不爭執。次查，依兩造LINE對話記錄截圖記載以觀：被上訴人於107年1月25日通知上訴人系爭土地移轉登記稅單下來須繳納稅費，上訴人稱：轉帳給妳嗎？給我帳號（見本院卷第87、89頁）；107年1月31日上訴人發系爭土地移轉登記須補正之通知予被上訴人張芳菊。107年2月12日上訴人：妳的攝影機鏡鏡頭沒有倉庫的...需要嗎？（本院卷第105頁）。又依系爭倉庫房屋稅籍證明書，系爭倉庫起課時間為107年10月(見原審卷第109頁)，系爭運動場水泥地係於系爭倉庫興建完成後才鋪設，足認系爭倉庫及系爭運動場均在上訴人張靖玲與被上訴人張秀菊107年2月6日取得系爭系爭000-0地號土地後才興建完畢。被上訴人黃隆珍曾詢問上訴人：「姐姐：後面只蓋屋頂四周圍網子這樣可以嗎？」上訴人答稱：「問老爸老媽…他們不能蓋．我們一直擴大．會引起民怨！就像前院一樣@@，那塊地是二哥的車位，前院是兩個兒子的路…請不要佔用…會上新聞!如果你姓張．愛怎麼蓋就怎么蓋…蓋房時…老爸老媽有說只給200坪，我跟秀菊，不要跟他兒子爭！現在一直擴大，我想老媽會GY.…黃老闆…去找一塊農地（750坪）隨便你蓋…不要在張家的地上再蓋了…有點為難，除非我滾遠遠的…不要再看到張大哥一家嘴臉…我想平安到老」（見原審卷第151-157頁)可稽。被上訴人張秀菊另曾傳送數張多位小朋友在系爭運動場打球之影像，上訴人則回傳一張「超讚」貼圖，此有上訴人與被上訴人張秀菊LINE對話截圖在卷可考(見本院卷第135頁、第149頁)。
㈢、次查，證人張張勝、張清宏、張清港之證述：⒈證人張張勝於本院審理中證稱：系爭土地之前是我的，我做
給我兩個女兒了。黃隆珍是我女婿。我沒有答應說過戶給他蓋倉庫，我沒有答應他們兩姊妹說可以搭建倉庫。 (黃隆珍有無給你每個月1萬元的租金，作為使用倉庫的費用？)當初有講，現在沒有拿他的了，這半年都沒有拿了。現在很久沒有給了，現在都沒有拿。黃隆珍會給我1萬元，是因為我的土地過戶給兩個女兒，那1萬元就是他給我當作使用費而已，並不是租金，他考量到我沒有收入，所以他就拿那個錢來給我使用，現在已經很久沒有拿給我使用了。 (黃隆珍搭倉庫，你知道嗎？)他倉庫搭了以後，他給我那個費用，我就知道他有搭倉庫了，這個土地我給她們兩姊妹，她們就拿給我生活費。(我跟黃隆珍蓋倉庫，張靖玲有反對嗎？黃隆珍還幫忙整地， 你們有反對嗎？) 我們大家沒有什麼意見，我土地過戶給妳們兩個人，這個不關我的事了，老人家沒有管那麼多，給妳們兩個人去處理就好了。( 搭倉庫跟籃球場是否大家都沒有意見、都同意，而且都是黃隆珍出錢的？)對，錢是黃隆珍出的，那個土地已經賣給妳們了，跟我沒有關係了。(張秀菊是否有跟你說要跟你租土地蓋倉庫？) 她當下沒講。我的土地給兩個女兒是已經蓋了農舍了，我給兩個女兒，她們要做什麼就是她們的事情了，跟我沒有關係。因為她們當初沒有房子可以住，我就把土地給她們蓋農舍，讓她們住，給她們蓋農舍之後，我就不管那麼多了。主要是她們沒有地方可以住，就把土地做給她們。(張秀菊有要跟你租土地嗎？)沒有要租，那個地就是送給她。(張秀菊有無跟你說，她在該土地上是要蓋倉庫放東西的，不是要蓋房子、農舍？)她有講，但我沒有答應她。(蓋倉庫的時候，大家都知道嗎？張靖玲也知道嗎？)大家都知道，沒有誰不知道的(倉庫蓋多久了？有幾年了？)可能有4、5年了。(倉庫蓋好，是否大家都有使用？)他用，我沒有用，跟我什麼關係，黃隆珍用。(張靖玲有無使用該倉庫？）沒有。(倉庫都是何人在使用？)黃隆珍用。倉庫都是用來停車放東西，停車停在旁邊可以停。農舍前面可以停等語(本院卷第138-143頁)。
⒉證人張清宏於本院審理中證稱：
(新竹縣○○鄉○○○段00000地號土地本來是你父親張張勝的，後來他給了你兩個妹妹，分別為張秀菊、張靖玲，是否如此？)是。因為張張勝想要蓋倉庫租給別人，然後黃隆珍去租，租金多少錢我忘記了，他租金是給張張勝，現在還有在給，倉庫我沒有使用，我沒有兩張床在倉庫內，我住在老家，我完全沒有使用到倉庫，倉庫都是黃隆珍在使用。黃隆珍是否有再蓋一個籃球場？)有，他們住的後面，在倉庫的隔壁。(該籃球場是何人同意蓋的？)張張勝。(倉庫是何人蓋的？)倉庫是我跟張張勝蓋的。(籃球場水泥地是何人蓋的？)是黃隆珍他自己蓋的。(是倉庫先蓋，還是籃球場先蓋？)倉庫先蓋，隔4、5年才蓋籃球場？(籃球場都是何人在使用？)只有張秀菊家的小孩才有去那邊打籃球，其他人的小孩沒有一起去那邊打籃球，我家的小孩也沒有去那邊打籃球，我家的小孩都很大了，都在上班上課了，張靖玲的小孩也沒有去那邊打籃球，她的小孩也很大了，我的小孩跟張靖玲的小孩年紀都比較大，跟張秀菊的小孩差10幾歲。(張秀菊、張靖玲另外也有蓋農舍，有蓋自己的房子，也是張張勝給她們兩個人蓋的，蓋在另外一個土地上，是否如此？) 是。(在另外一個土地上蓋房子時，是何人出錢蓋的？)他們自己。(上面的鐵門、伸縮門是何人蓋的？)是我幫他們弄的，我自己掏腰包出錢，因為我想讓他們方便，但後面拆掉了，因為他（手指黃隆珍）那個底盤太低，所以我把它拆掉了。(他們蓋房子，為何需要你出錢來蓋伸縮門？)因為當時是給他們出入方便。(他們不能自己出錢嗎？)（笑）這要怎樣講？ (伸縮門是你想蓋的，還是他們想蓋的？)伸縮門是我想幫他們蓋好，我覺得這樣比較方便，所以我幫他們弄一個伸縮門，後來因為底盤太低，我又自己把它拆掉。(蓋倉庫時，張靖玲是否知道你們蓋倉庫？) 張靖玲知道。(張靖玲有說什麼嗎？)沒有，那時候都沒有，倉庫蓋好之後，是黃隆珍在使用，張靖玲也沒有反對。(蓋籃球場時，張靖玲知道嗎？)
應該知道。張秀菊本來說籃球場要搭成室內有棚子的，然後張靖玲不肯，說不行，所以後來就弄成水泥地。(倉庫是在張張勝把土地給她們倆姊妹之前就蓋好的嗎？)倉庫當時是黃隆珍回來使用的時候才蓋的。(當時張張勝已經把土地給張靖玲、張秀菊了嗎？)對，已經給了之後，才叫他們來蓋的。(所以籃球場也是張張勝把土地給張靖玲、張秀菊之後，他們自己蓋的嗎？)籃球場是後面才蓋的，當時張張勝已經把土地給張靖玲、張秀菊了。(車庫及停車場除張秀菊、黃隆珍外，有無其他人會來使用？)沒有，我們都沒有進出停車使用或打籃球，倉庫也是黃隆珍、張秀菊在使用，都不會有人去那邊使用。(張靖玲後來為何對他們的使用有意見？)因為張靖玲想要用一半。(你在倉庫內有擺一張床在裡面睡覺，對不對？)嗯，早就丟掉了。(然後你常常找朋友來倉庫門口烤肉，對不對？你還記得嗎？)嗯，記得。(你知道有其他人在籃球場上打籃球嗎？)不知道（後改稱）有，張靖玲的小朋友在比較小的時候有打，現在他們都到湖口了，就沒有在用了。(你擺床在倉庫內睡覺，你擺了多久？)有1、2年，之後都沒有在用了，都是歸張秀菊、黃隆珍在用，後來也都沒有人再去用，都是張秀菊、黃隆珍在用。(你方稱倉庫是你跟張張勝蓋的？)是。(蓋的時候，有經過張靖玲的同意嗎？) 沒有。(張張勝有說蓋的倉庫是要給張秀菊或黃隆珍一家單獨使用嗎？)這個好像沒有，只是說張靖玲…（後改稱）有。(張張勝是如何說的？)張張勝是說她們兩個人同時使用。(籃球場的部分，有無給租金？)張秀菊有給張張勝租金，籃球場沒有給，那是小朋友使用的。(張秀菊為何給張張勝租金？)因為那是老人家的地，租金給老人家，就是租倉庫。(土地不是已經是張秀菊、張靖玲的？為何租金是給老人家？)因為當初講好是要給老人家。(當初是何人跟何人講好？)是黃隆珍他們跟張張勝講好，我沒有在場，是張張勝說的，張張勝說倉庫的租金他有收，然後給他們使用。(伸縮門的部分，你有在使用嗎？)沒有，我是出錢裝給他們使用。(你沒有在使用，何人跟你說伸縮門的底盤太低了，要拆掉？)是黃隆珍叫我拆掉的。(你拆的時候，有無問過張靖玲要不要拆？)沒有，因為她已經到湖口去住了。(你把伸縮門拆了，現在伸縮門還可以用嗎？)可以，現在還可以用，裝回去就可以用。(下面軌道不是都拆掉了嗎？)對，所以要重新裝軌道，伸縮門就可以用，沒有裝軌道就不能用。(所以蓋倉庫跟籃球場的時候，都沒有問過張靖玲？)沒有，她都不知道。(張張勝有無要求張靖玲也一樣要付錢，因為他把土地給了張靖玲、張秀菊？)沒有，只有黃隆珍、張秀菊在付錢而已。(當初蓋鐵捲門的時候，籃球場還沒有蓋的時候，你的拖車還停在裡面？)對。(所以車輛進出的時候，你也會用到鐵捲門？)那時候是這樣。(你方稱蓋倉庫是你跟你父親張張勝蓋的，那錢是何人拿出來的？)蓋倉庫是我自己拿出來的錢，我父親沒有出資。(到底蓋倉庫的錢，是何人出的錢？)倉庫地上物是黃隆珍出的錢，倉庫全部都是用鐵皮蓋的，這個錢是黃隆珍出的，黃隆珍請師傅來蓋，而地坪都是我在整地，弄成水泥地，我剛剛說是我跟我父親蓋的，就是指我跟我父親兩個人在推水泥，整地整出來，給他們蓋鐵皮倉庫，所以我整地也花了一些錢，我沒有單據，整地花了約5、6萬元，當時他們沒有空，我弄完也沒有跟他們收錢，因為我不好意思跟弟弟妹妹收錢，我自己做的部分，我都沒有跟他們兩個人收錢等語。(本院卷第239-250頁)⒊證人張清港於原審證稱：
被證五對話紀錄是我妹妹他他們的，球場照片的小孩是我弟弟弟弟張清宏之小孩。自113年5月16日起算半年前，因為土地為姐妹共同持有，但倉庫只有被上訴人黃隆珍使用，故兩造有發生爭執，爭吵內容我不清楚；系爭運動場部分則沒有爭吵。倉庫是被上訴人黃隆珍搭建，父親同意，而且被上訴人黃隆珍有付租金給父親等語(見原審卷第271-274頁)。
㈣、觀諸證人張張勝將土地移轉登記予上訴人及被上訴人張秀菊，被上訴人給付使用費，蓋倉庫時上訴人均知悉，且曾提醒被上訴人，攝影機鏡頭沒有倉庫的，需要嗎？系爭土地先前為張張勝所有，移轉予上訴人及被上訴人張秀菊後，被上訴人黃隆珍興建倉庫使用仍須支付張張勝使用費、興建籃球瑒時徵詢上訴人意見，上訴人仍稱要問其父母及顧慮哥哥之通路，足認上訴人因土地來自父親贈與，張張勝同意被上訴人黃隆珍興建倉庫並支付張張勝使用費，而同意被上訴人興建倉庫，此由上訴人主動詢問倉庫是否須加裝監視器，即得以知悉。嗣後系爭籃球場興建及使用方式，被上訴人亦曾徵詢上訴人，且兩造及家人均得共同使用。足認上訴人曾同意被上訴人興建倉庫、籃球場。再者，依上訴人及被上訴人張秀菊為姊妹，及000-0地號土地土地來自父親贈與，興建系爭倉庫及運動場使用均須經父親、家族同意，否則興建之初即會被阻止，在一般社會之通念，亦可認上訴人已默示同意被上訴人使用系爭土地特定部分，尚非無權占用，則上訴人請求被上訴人拆除倉庫、籃球場，連帶給付相當於租金之不當得利，亦屬無據，應予駁回。
㈤、按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號民事判決意旨參照）。次按動產與他人之不動產相結合，須已成為不動產之重要成分，即非經毀損或變更其物之性質，不能分離，且以非暫時性為必要，始可因附合而由不動產所有人取得動產所有權。（最高法院88年度台上字第1526號民事判決意旨參照）。
㈥、經查，系爭倉庫為一鐵皮倉庫，建於107年底，其出入口為鐵捲門及倉庫右側鐵門，有原審勘驗筆錄及照片可佐（見原審卷第213-214、35-37頁），依張張勝農舍建築工程款結算明細記載：道路整修＋大門：阿宏15萬元(見原審卷第207頁)。
系爭鐵門係由證人張清宏自行出資裝設及拆除後另行放置他處，亦據證人張清宏證述在卷。系爭鐵門並未與兩造之建物或系爭土地結合而失其獨立性，於社會經濟觀念上亦未與兩造之建物、系爭土地結合為一物，並未成為系爭房屋、系爭土地之重要成分，無附合之問題，且構造上及使用上之獨立性，亦非附屬建物，上訴人就其主張系爭鐵門係張清宏贈與，亦未舉證證明，尚難認上訴人為系爭鐵門所有權人，上訴人請求被上訴人賠償，為無理由，應予駁回。
㈦、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第821條、第179條、第184條前段、第185條、第196條，請求被上訴人拆除系爭倉庫及運動場，並將占用之土地返還全體共有人，及請求相當於租金不當得利部分，連帶賠償系爭伸縮門4萬6450元，均為無理由，應予駁回。原審就上開應予駁回部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，雖與本院理由不同，但結論並無二致，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，為上訴人勝訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，經本院斟酌後核與判決結果不生影響，無一一詳細論述之必要。被上訴人聲請傳喚證人呂文達，因本件事證已臻明確，核無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
民事第一庭審判長 法 官 蔡孟芳
法 官 楊明箴法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
書記官 高嘉彤