臺灣新竹地方法院民事判決114年度簡上字第30號上 訴 人 周佑融訴訟代理人 陳筱祺被上訴 人 李昀修
有勝不動產有限公司
兼上 一 人法定代理人 陳岳勇被上訴 人 鄭筱雯上列4人共同訴訟代理人 彭首席律師
參 加 人 全球人壽保險股份有限公司
法定代理人 林文惠訴訟代理人 林仕文律師受訴訟告知人 興富發建設股份有限公司
法定代理人 曹淵博代 理 人 楊沂靜複代理 人 逄皓群上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國113年12月17日本院新竹簡易庭112年度竹簡字第483號第一審判決提起上訴，經本院於民國114年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補充：
（一）原判決所載之系爭房屋，原係新竹地區建案名稱竹科悅揚編號C6-12樓預售屋，現編門牌號碼新竹市○區○○路000號12樓，營造商是原審受訴訟告知人興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司），經由原審參加人出售於被上訴人李昀修（下逕稱其姓名李昀修），再由台慶不動產光復丹麥加盟店即被上訴人有勝不動產有限公司（下稱有勝公司）仲介成交，嗣由上訴人向李昀修購入該新成屋，上訴人實際使用系爭房屋不到1年，未超過3年，竟出現磁磚癌、壁癌等現象，原判決卻以依上訴人於原審提出之現場照片，雖可見系爭房屋有漏水瑕疵，但並無施打防水針痕跡及現象，上訴人復不能舉出其他證據證明系爭房屋確有施打防水針情形，並引用社團法人台灣防水工程技術協進會113年4月29日台防（113）工協會字第719號函附鑑定報告書（下稱系爭報告），推算系爭房屋漏水時間應係民國112年初，距離上訴人111年6～8月間取得系爭房屋，相隔近兩年，復與上訴人稱購屋後1年有餘即發現瑕疵之時點，大致相近，因上訴人未能舉證李昀修交屋時已有瑕疵，故而對於上訴人於原審對被上訴人4人求為連帶給付修繕費用、房租及管理費共計新臺幣（下同）30萬元，作出全部駁回之敗訴結果，上訴人不服該違反經驗法則之原判決，因為系爭鑑定報告全未說明其判斷系爭房屋漏水時點有1年左右之鑑定方法及依據，為此請求二審法院向該協會函詢系爭報告判斷漏水時間之鑑定方法為何？其判斷該漏水大約為時1年之依據為何？又系爭房屋主臥衛浴是否有人為之破壞痕跡？
（二）再者，原判決顯未區辯老屋與新成屋漏水之不同，而將之混為一談，於老屋漏水之狀況，因為老屋已經過一定程度之使用，若有漏水情形，買賣交屋時就有可能觀察到漏水狀況，然而新成屋防水工程之瑕疵，必須經一定時間之使用，漏水之情形始會顯現，李昀修既自陳伊本人未曾使用過系爭房屋，故於系爭房屋交付予上訴人後，必待一定使用時間後，方能有滲漏水之跡象，更況全新之防水工程應最少有3年之防水效果，然上訴人發現系爭房屋產生白華時，系爭房屋屋齡不過兩年，竟已有滲漏水之狀況，依社會通念及經驗法則，應可認系爭房屋於交屋時防水工程即有瑕疵甚明，此情請參臺灣臺中地方法院108年度訴字第3871號民事判決對於入住不到1年期間之全新成屋，如無法承受日常偶發性的小地震或日常的天氣變化，即出現多道的裂缝，應屬房屋原本即存在瑕疵乙節之論述，亦同此旨，其實興富發公司先前即有諸多防水施工不良案例，像是如原審原證9所示之興富發華悅城建案網路分享貼文，可徵上訴人主張系爭房屋防水層有瑕疵，要非空穴來風。
（三）上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人4人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）30萬元。
二、被上訴人方面：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補充：
（一）李昀修固係系爭房地之出賣人，然李昀修未曾使用過系爭房屋即於110年6月20日透過有勝公司出售系爭房屋連同坐落基地於上訴人，並於同年8月9日辦畢不動產移轉登記、同年8月26日點交，李昀修只是於系爭房屋預售階段向參加人購買，且於點交於上訴人時，並無任何滲漏水，再依系爭報告之結論，復可認系爭房屋於110年8月9日危險移轉時，尚無民法第354條滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，而防水層失效原因，所在多有，常見者除了自然老化、施工不良，此外於使用習慣不良時，亦屬常見，若使用過多化學清潔劑或浴室長時間積水，都有可能影響防水層壽命。
（二）又依系爭報告可知系爭房屋發生漏水乃產權移轉後方發生，非為交付時即存在之瑕疵，於賣方李昀修與不動產經紀業從業者等等人員，如何能夠預見、管控，是以不能容由上訴人以上訴狀所稱之新屋、老屋區辯云云說法，在沒有任何證據可資佐證之情形下，即以無端主觀臆測之詞，要求被上訴人方面承擔責任，更況上訴人於網路擷取之華悅城建案分享文章，個案情形不同、所有權人各異，本件上訴人未能舉證系爭房屋點交時即有漏水狀況，復查無上訴人指摘之施打過防水針或人為破壞云云各情，且依社團法人台灣防水工程技術協進會114年4月17日台防（114）工協會字第71號回函（下稱補充報告），已向二審法院說明其鑑定方法已明載於系爭報告內，而判斷漏水1年時間之依據，則係以白華累積1公分厚度判別，從水流頻率、濕度通風、表面材質等綜合因素，可資判斷該漏水時間點，且無人為破壞痕跡。準此，系爭房屋漏水係於交屋多時之後，且因素甚多，應係上訴人自身因素所致，非為買賣瑕疵，復難認被上訴人方面有何可歸責事由或違反善良管理人注意義務，故上訴人一併引用民法第227條第1項、第2項、第226條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第544條、第28條、第184條、第185條、第188條規定，依瑕疵擔保、不完全給付、委任、不動產經紀業管理條例或侵權行為法律關係而為主張請求，均無理由。
（三）答辯聲明：如主文所示。
三、參加人方面：依最高法院96年度台上字第1574號民事裁判意旨，參加人於原審已為參加訴訟，復未撤回參加，亦未受有法院駁回參加之確定裁定，則上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論，參加人認為原判決應予維持，尤其原審系爭報告其結論相當明確，且上訴人全然未就其所主張之事實，恪盡舉證責任，且原審作出全部不利於上訴人之敗訴判決，復無違反任何經驗法則等語，參加聲明：如主文所示。
四、受訴訟告知人則以：興富發公司於原審辦理告知訴訟後，迄未參加訴訟，本件位於新竹地區之竹科悅揚建案，係由興富發公司與參加人合建，共952戶，興富發公司分得466戶、參加人分得486戶，C棟有23樓，上訴人取得所有之C6-12樓，係由參加人分得，非由興富發公司分得。
五、經本院聽取兩造及參加人陳詞及調查審理全部卷證暨依上訴人聲請向社團法人台灣防水工程技術協進會函查結果，上訴人與李昀修間之110年6月20日不動產買賣契約書第9條第5項已約定：「乙方（指賣方李昀修、下同）保證本買賣標物物於交屋『前』無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」（見原審卷第27頁），且由賣方李昀修於該份不動產買賣契約書其現況說明書勾選「建物現況是否有滲漏水情況：☑否」、「是否曾在最近一年內修復滲漏水：☑否」（見原審卷第31頁），可信此乃買賣雙方同意以現狀交屋之約定，復經原審於113年3月1日發函囑託社團法人台灣防水工程技術協進會就系爭房屋是否曾有施打防水針痕跡、是否有滲漏水之情形、發生之原因及時間為何等節，而為進行鑑定（見原審卷第158頁函稿），經該協會提出系爭報告到院，其鑑定結果認為：⒈業經初勘、複勘，現場無打防水針現象。⒉系爭房屋主臥室廁所，業經檢測結果有漏水情形，原因為防水層失效，時間研判約有1年左右；系爭房屋主臥室廁所外部牆壁對應內部房屋防水層有破損，故在用水時主臥室房間廁所外部牆壁就會有滲漏水並產生白華現象等語(見原審卷第170～214頁)，再經該協會提出補充報告回覆本院以：其鑑定方法已明載於系爭報告內、判斷滲漏水1年時間之依據係以白華累積1公分厚度判別，從水流頻率、濕度通風、表面材質等綜合因素判斷該漏水時間點（見本院卷第103～104頁）。
六、本院審酌該協會係具有專業能力之機構，復與兩造無利害關係存在，依其專業知識及實務經驗並於原審提出系爭報告之前，派員會同兩造於原審各自委任之具律師資格訴訟代理人，於現場實地查核，已充分考量漏水原因爭議並給與兩造陳述意見之機會，並詳述其分析方法於系爭報告內，應堪採認，故據此推算，因系爭報告辦理初勘及複勘時間，分別為113年3月18日、同年4月11日，是漏水時間約1年左右而約發生於112年初左右。又，縱使此認定之時間與實際開始滲漏水之時間，存有誤差，然而距離原告購買、移轉系爭房屋之時間，仍有超過1年，併參本件原審起訴狀第2頁第12～14行上訴人主張之內容，上訴人稱其於遷入系爭房屋後，使用1年有餘，即發現衛浴地板及臥室及衛浴中間牆壁面，不斷產生粉塵且有剝落、面積擴大現象（見原審卷第12頁），可信上訴人所稱其購屋後發現瑕疵之時間點，核與依系爭報告鑑定結果而可資認定瑕疵發生之時間點，兩者大致相近，基此，上訴人不服原判決並提出民事上訴狀到院，指摘原判決認上訴人未舉證交屋時已有瑕疵而有違經驗法則云云各語，並舉出建商與消費者間之預售屋賣賣案例即臺灣臺中地方法院108年度訴字第3871號民事判決相繩，顯無可採。
七、再者，債務不履行依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，該條所稱之不完全給付，必以契約成立『前』給付可能。又，於特定物買賣契約，如契約雙方締約時已約明依標的物之現狀交付，則出賣人依現狀交付即屬依債務本旨給付，難認屬不完全給付，本件依照前述上訴人與李昀修間110年6月20日不動產買賣契約書第9條第5項及其標的物現況說明書勾選情形，於契約成立時，既已約定係按買賣標的物之現況而為交付系爭房屋，故上訴人與李昀修彼此間之權利義務範圍，即應悉依該契約內容而定，自不能由一方任意增、減，此乃契約嚴守原則，又迄至本件最後言詞辯論終結為止，查無任何證據證明於交屋時，系爭房屋已有漏水瑕疵，復非可謂李昀修有積極保證系爭房屋於交付後，未來皆不會漏水，綜此應認賣方李昀修已依債之本旨而為履行，上訴人對於系爭房屋點交後、遷入使用1年有餘，始發生之漏水瑕疵，提出新屋、成屋區辯云云說法，作為支持其主張賣方應負瑕疵擔保或不完全給付責任之論據，因悖於契約嚴守原則、違反信義與衡平，屬於任意增加契約他方責任，無從憑採。
八、又按，經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第24條之2第4款、第26條第2項分別定有明文。不動產仲介業者，針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之善良管理人注意義務，而善良管理人注意義務，係指依交易上一般觀念，認有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意者而言，故如已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人注意義務而生過失甚或故意之情形，而依本件原審起訴狀第6～7頁上訴人主張之內容，上訴人係以被上訴人陳岳勇、鄭筱雯為有勝公司聘僱之仲介人員，未善盡調查義務並提供上訴人有關系爭房屋必要之資訊，致上訴人受有修繕瑕疵之損害（見原審卷第16～17頁），惟上訴人既不能證明系爭房屋於交屋『前』即有漏水情形，業如前述，自難認被上訴人陳岳勇、鄭筱雯2人有何故意或過失或未調查並告知漏水瑕疵存在云云之情事，是無從責令有勝公司、陳岳勇、鄭筱雯3人依不動產經紀業管理條例或委任法律關係而為給付或賠償。
九、末按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項前段分別定有明文。數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。所謂損害發生之共同原因，數人的行為結合而發生同一損害者屬之，即共同行為人各人之行為亦可能發生相同損害之情形，亦包括在內，惟依本件原審起訴狀第8頁第12～14行上訴人主張之內容，即上訴人引用各個侵權行為法則而為主張之基礎事實，無非係以李昀修及被上訴人陳岳勇、鄭筱雯3人對於系爭房屋於交屋時已有瑕疵，因而造成上訴人金錢所有權受到侵害，縱無故意，亦屬重大過失（見原審卷第18頁），然李昀修係依係前述買賣契約之約定內容，以110年6至8月間之無漏水之現況而為點交，乃合於債之本旨，非為侵權行為，而被上訴人陳岳勇、鄭筱雯2人則難認有何故意或過失或未調查並告知漏水瑕疵存在，均已認定如前，故無論上訴人引用民法第184條、第185條、第188條僱用人之責任規定、第28條法人侵權責任之規定，皆屬上訴人個人意見而已，不足為取。
十、從而，上訴人依瑕疵擔保、不完全給付、委任、不動產經紀業管理條例、侵權行為法律關係，請求被上訴人4人連帶賠償修繕費用、房租及管理費共計30萬元，其訴為無理由，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請失其附麗，均應駁回，原審為上訴人不利之判決結果並駁回其假執行之聲請並定訴訟費用由全部敗訴之一方負擔，經核其認事用法，俱無不合，應予維持，上訴意旨仍執詞如上，指摘原判決不當，求予廢棄改判，其上訴為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 楊子龍法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 6 日
書記官 徐佩鈴