臺灣新竹地方法院民事判決114年度勞訴字第16號原 告 張育淳訴訟代理人 黃麟淵律師(法扶律師)被 告 林聖淯即經國電子遊戲場（業）上列當事人間請求給付資遣費等事件，本案於民國114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告給付原告新臺幣壹拾貳萬貳仟零捌拾伍元及自民國一一四年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣貳萬伍仟肆佰壹拾陸元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
被告應發給載有原告之姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。
訴訟費用新臺幣陸仟陸佰伍拾元及加給自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬貳仟零捌拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國111年4月4日起受僱於被告，擔任電子遊戲場外場服務人員，並於同年11月份起，約定除了本薪新臺幣（下同）3萬9,000元，此外另有可領現之團體獎金及接區獎金，及至113年4月23日被告因涉有不法，遭檢調搜索扣押後，即停止營運、無預警歇業，而有勞動基準法第11條第1款之情形，足見被告再無受領原告勞務、支付工作報酬之意思，之後被告所屬幹部曾通知原告領取該年度4月份薪資，但同年6月21日被告將原告退出勞健保，經原告認被告所為已違反勞動基準法之規定，故於113年9月26日向新竹市政府勞工處申請調解，請求被告給付A.特休未休折合工資、
B.資遣費、C.預告工資、D加班費、E.勞退提撥、F.開立非自願離職書，但113年10月23日調解不成立，不得已依法以訴請求，以維勞工權益，其中A、B、C、D、E各項於訴訟中主張之金額，依序為2萬6,911元、5萬6,507元、3萬1,667元、7,000元、2萬5,416元（最後一項為補提撥至專戶）等語，爰聲明：如主文第1至3項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：A.原告提出之特休未休，其列表是原告自行製作，被告否認；B.與C.則因原告係於113年5月31日自請離職，故無從請求；D.依起訴狀原證1徵才廣告，可知員工必須是8小時早班薪資及全勤津貼再加上獎金，才有可能領到3萬9,000元～4萬1,500元，又所有薪資及獎金，都是給現金，其中獎金屬於恩給性質，況據前開113年5月31日離職人員確認聲明書，原告已放棄因勞雇關係所衍生之一切權利。至E與F即勞退提繳與開立非自願離職書之部分，因為原告於113年5月31日自請離職，故被告於113年6月21日將原告退保，並無不當，且被告於113年7月2日登記歇業，因先前對員工之給付，皆以現金結清，故未留存任何出勤紀錄與工資清冊等語，資為抗辯，爰答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院聽取兩造陳詞暨調查全部卷證含後述另件當事人雇主一方為鄭姵茹即菲利貓電子遊戲場業之本院114年度竹勞簡字第1號給付資遣費事件原卷（與本件同為114年4月9日審結、114年4月23日判，下稱本院另件案卷），結果如下：
（一）根據卷附臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書查詢1件（詳細案號：113年度偵字第8197、5979、9489、13567、13570號，偵結日期113年9月30日），記載「（被告欄）劉震華、鄧合天、、、林聖淯、鄭姵茹、、、上列被告因違反貪污治罪條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴」「（犯罪事實欄）㈠劉震華（綽號「大哥」、「劉董」）係荃冠電子遊戲場、經國電子遊戲場、蝙蝠俠電子遊戲場、菲利貓電子遊戲場、寶萊納電子遊戲場、金山電子遊戲場等6間電子遊戲場業集團（下稱：荃冠集團）總負責人、、、。劉震華、鄧合天等人經營荃冠集團電子遊戲場之賭博犯行：㈠劉震華、鄧合天、程依婷（綽號「小珊」）、程蘭婷、陳志強、黃文玲（綽號「娃娃」）、林聖淯（綽號「小龍」）、余士達、鄭姵茹、邱秋忠、劉素惠、石偉琪（綽號「小琪」）均明知雖取得新竹市政府核發之電子遊戲場營業級別證，得以擺設娛樂類電子遊戲機臺供不特定人娛樂使用，惟因受新冠肺炎疫情影響，於110年5月15日暫停營業，直至110年10月5日始逐步有條件開放，為吸引顧客來店消費，共同基於意圖營利經營賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，以附表一所示之行為分擔方式，共同經營「荃冠集團」旗下如附表二所示荃冠電子遊戲場、經國電子遊戲場、蝙蝠俠電子遊戲場、菲利貓電子遊戲場、寶萊納電子遊戲場、金山電子遊戲場等6間電子遊戲場業（現6間電子遊戲場均已辦理歇業）」（見本院卷第84～85頁），而前開包括鄭姵茹即菲利貓電子遊戲場業、甲○○○○○○○○○○（業）兩家在內之全部電子遊戲場，因涉有不法，於113年4月間已見報並經檢警查扣而於113年4月23日停止營業迄今之事實，此有本件及另件114年4月9日言詞辯論筆錄各1件在卷可稽（依序附於本院卷第109～111頁本件筆錄正本、第113～117頁另件筆錄電子檔列印本）。
（二）復據另件114年度竹勞簡字第1號具律師資格訴訟代理人在庭向承審之民事法官陳述，另件案卷及本件案卷都是由同一位律師出狀，只是1件有掛律師名、1件沒掛律師名，兩案的書狀文字風格是一樣的，且這兩件案卷當中，凡是勞工名義、作成日期為113年5～6月、文件抬頭為離職人員確認聲明書，全部的聲明書電腦打字文字，都是一樣的，只是用不同的電腦字體列印，是1件當事人先來委任，另1件後來才來，這個書面應該是「劉董」提供給員工簽約的等語在卷（見另件114年4月9日言詞辯論筆錄），本院審酌另件勞工即訴外人呂紹培、楊秉豪、李加麒、蔡緯宏（上4人簽署離職人員確認聲明書之日期為113年5月31日）、彭思賢、曾克宏（上2人簽署離職人員確認聲明書之日期為113年6月10日）與本件勞工乙○○（上1人簽署離職人員確認聲明書之日期為113年5月31日），兩件原告合計7人，其中除了本院114年度竹勞簡字第1號當事人原告蔡緯宏係委任同為原告一方之曾克宏到庭，此外一干眾人，均親自到庭並一致陳稱「不簽就拿不到之前的工作所得」等語在卷，有本件案卷及本院另件案卷114年4月9日言詞辯論筆錄各1件在卷可稽（同上引卷頁）。
（三）綜據上開各情，並經本院檢視兩案凡是離職人員確認聲明書，確實皆以電腦打字，於113年4月23日「荃冠集團」旗下各電子遊戲場，事實上已歇業且復業遙遙無期之情況下，卻以定型化契約使毫無議約能力之受僱勞工而為簽署所謂自願離職聲明書記載已為結清云云各語（民法第247條之1附合契約之規定參看），應認前開離職人員確認聲明書，皆係另件民事被告鄭姵茹即菲利貓電子遊戲場業及本院民事被告甲○○○○○○○○○○（業），按照「荃冠集團」內部採定之制式作業流程，於113年4月23日符合勞動基準法第11條第1款歇業之情況下，由雇主一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，並使他方當事人拋棄資遣費或歷年應給付之各類工資或可能不足工資或其他基於勞雇關係存續期間所衍生之權利，或限制其行使權利，按其情形顯失公平，該等部分約定自為無效。
（四）第按，僱傭契約原則上為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，又民法於僱傭之定義規定稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第482條規定參看）。無論另件被告鄭姵茹（菲利貓電子遊戲場業、已登記歇業）或本件勞動事件被告林聖淯（經國電子遊戲場業、已註銷登記），於113年5月31日、6月10日密集半個月內，再無與各所屬勞工維持繼續僱傭關係之意思，除了由經營電子遊戲場一方，提出前述顯失公平之定型化契約，此外於逾3個月後之113年10月23日，復於新竹縣政府勞工處受理勞方調解之申請時，依申請人之請求而經指派之調解人與該期日到場之原告乙○○本人，在調解會場內再為重申無效之使他方當事人拋棄或限制權利行使之意旨，如是日新竹市政府勞資爭議調解紀錄「資方主張⒊勞方離職時寫離職單為自請離職，不同意給資遣費、預告工資及開立非自願離職書」（見本院卷第51頁、原證3），確實有由雇主之一方以勞動基準法第11條第1款（歇業）之事由，而將終止勞動契約之意思到達勞工之意思，即彼此間再無民法第482條定義之僱傭估線，故原告以上開情詞主張被告再無受領原告勞務、支付工作報酬之意思，兩造間之僱傭關係因被告歇業而由雇主之一方為終止且已生其效力，應屬可採。
四、茲續就原告各項請求，論述如次：
（一）就開立非自願離職書（F）及請求給付資遣費（B）與預告工資（C）三項：
承前所述，經本院前開調查審理結果，認定本件因被告於113年4月23日已符合勞動基準法第11條第1款歇業之事實，且113年5月31日由「荃冠集團」統一印製並交付於他方勞工簽署之離職人員確認聲明書，其中使勞工拋棄或限制權利行使之約定，是為無效，又縱使被告林聖淯於113年10月23日新竹市政府勞工處指定之勞資爭議調解期日到場並推稱伊本人為名義負責人，然林聖淯本人已親自到場簽名，並表達同意給付特休未休工資之意思、手機則同意委由律師協助取回（見本院卷第51～53頁、原證3），則本件被告甲○○○○○○○○○○（業）已於是日即113年10月23日在調解會場內，向勞工為終止勞動契約之事實，甚為明顯，兩造間再無民法第482條定義之僱傭關係，是依照勞動基準法第19條併參就業保險法第11條第3項規定，原告請求被告發給上開內容之非自願離職書，為有根據，應予准許。又資遣費部分，依照勞動基準法第2條第4款、第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，原告請求被告給付資遣費，亦屬有據，復經原告於起訴狀第8頁表列計算式，其以111年4月4日～113年4月24日計算年資2年，並無不可，其中平均工資以5萬4,980元計算，迄至本件言詞辯論終結止，均未據依法應保存工資清冊與出勤記錄資料之被告（勞動基準法第23條第2項、第30條第4項、第5項規定參看、下同），提出足以推翻該平均工資之實證，故應認原告請求被告給付資遣費5萬6,507元，為有理由，應予照准；至預告工資部分，依勞動基準法第16條第3項規定，應核給20日，復經原告於起訴狀第9頁表列計算式，其以最近1個月即113年3月份之本薪、團體獎金、接區獎金而為計算，20日預告工資為3萬1,667元，亦因迄未據依法應保存工資清冊與出勤記錄資料之被告，提出足以推翻該預告工資之實證，故應認原告請求被告給付預告工資3萬1,667元，為有理由，亦應照准。
（二）就特休未休折合工資（A）與加班費（D）兩項：依勞動基準法第38條及勞動基準法施行細則第24條之1規定，原告主張其任職兩年卻未曾休假，被告應給予共計17日特別休假折合工資，並於起訴狀第10頁表列計算式為2萬6,911元，仍因迄未據依法應保存工資清冊與出勤記錄資料之被告，提出足以推翻該金額計算基礎之實證，故應全部准許；至加班費則依勞動基準法第24條第1項第1、2款、第2項、第36條、第37條規定，勞工於平日、休息日、例假日、內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，若有逾時加班情形，雇主均應依法定標準，核給加班費，則原告於起訴狀第5頁主張於113年4月份有7日加班，據此請求加班費7,000元，全然未據依法應保存工資清冊與出勤記錄資料之被告，提出相反證明，亦應全部准許。
（三）原告得請求被告提繳2萬5,416元至其勞工保險局退休金專戶：
1、雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參見）。
2、依勞工退休金條例第15條及其施行細則第15條規定，新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。 勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知本局，其調整均自通知之次月1日起生效。又，被保險人的月投保薪資及勞工退休金月提繳工資應按其月薪資總額，依『勞工保險投保薪資分級表』及『勞工退休金月提繳分級』表之規定申報，所稱月薪資總額，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，亦即雇主給付內容具有『勞務之對價』及『經常性之給與』性質者均屬工資，至獎金，倘係雇主所為非經常性之給與，或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額。另符合『勞務對價』性質之工資，不論其名稱為何，均計入月薪資總額申報勞保投保薪資及勞工退休金月提繳工資。倘根據所屬勞工之撥款明細表記載，其每月撥款項目若包含「薪資」「紅利及其他」等項，而「薪資」項下復包括底薪及不固定金額之業績，另「紅利及其他」項下則包括不定額之培訓補助、績效獎金、公會入會費、伙食補助、高鐵票、紅利、特別獎金、展覽會、生日獎金、年終獎金預支…，則依照規定，【年終獎金非屬工資】、生日獎金與公會入會費如為雇主具有勉勵、恩惠性質給付非屬工資，培訓補助及差旅費（高鐵票、伙食補助、展覽會）如係單位依據勞工參加訓練、出差或參觀展覽會所支付之實際費用予以補助（依單據實報實銷），而非屬勞務對價性質者，亦非屬工資，均不計入月薪資總額。至【績效獎金及特別獎金】則應計入月薪資總額申報勞保投保薪資及勞退提繳工資。此外，紅利依照勞動基準法施行細則第10條規定，原則上非屬工資，不計入月薪資總額，惟如符合『勞務對價』及『經常性之給與』性質者，則應計入月薪資總額申報勞保投保薪資及勞退提繳工資。
3、查，統編00000000之經國電子遊戲場（業）前經新竹市政府以113年7月18日府產商字第1130118617號註銷其電子營業級別證，惟獨資商號並無獨立之人格，以該商號為營業，所生權利義務仍歸諸出資之個人，是商號與個人名稱雖異，實非不同權義主體，最高法院43年度台上字第601 號判例意旨可資參照。故獨資商號於商業登記上為商號名稱與負責人之變更，實際上係其商號權利義務之轉讓，不同之商號負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不同一，然此私人間關於商號權利義務之轉讓，對原商號負責人所應負之義務並不生影響。又即令原獨資商號經註銷（見本院卷第73頁經國電子遊戲場業商業登記抄本、獨資、林聖淯原出資額10萬元），以該商號為營業所生權利義務，仍歸諸出資之個人即林聖淯本人，而經原告林聖淯本人在庭稱：我不清楚檢警搜索清單裡面，有沒有勞工薪資（清冊）、我們員工每月發現金，我沒有資料可以提供，當時東西都被收走了等語在卷（見最後筆錄），再經本院檢視起訴狀附原證4乙○○之勞工退休金個人專戶111/04～113/04明細資料，以事業單位經國電子遊戲場（業）每月提繳金額為1,515元、1,584元、1,648元不等，若除以6％推回即可得知，該事業單位係以法定最低基本工資，作為原告之月薪資總額，資以履行其公法上為勞工申報勞保投保及勞退提繳之義務，明顯屬於高薪低報，於法自有未洽。
4、是以原告以一訴同時請求雇主補為勞退金至其專戶，核無不合，而其數額則因欠缺薪資清冊，以致無從再為釐清關於前述之底薪、經常性給與之加班費、不固定金額之業績、特別獎金、年終獎金、紅利…等等細項，而不能精確細算之原因，全然係應保存而未保存工資清冊與出勤記錄資料之被告所致，故本院斟酌全辯論意旨，認對於事業單位甲○○○○○○○○○○（業）於原告受僱期間，總共應補提撥2萬5,416元，計算式同本件起訴狀附表3之EXCEL表所列（見本院卷第45頁、計算起迄期間111/4/4～113/4/23），是為可採。
五、從而，本件原告求為金錢給付（含息）與請求補為提撥勞退金至專戶，均有理由，爰判決如主文第1至2項所示（遲延給付利息部分，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定參看及本院送達證書卷附回證參見）。又，原告一併請求發給非自願離職書，亦屬有據，爰判決如主文第3項所示。以上原告勝訴部分，其性質適於假執行之部分，並依依勞動事件法第44條第1、2項規定，分別為准、免假執行之宣告（雇主部分由本院依職權酌定相當擔保金額為之），如
主文第5項前、後段所示，至其性質不適於假執行之部分，原告所為願供擔保請准宣告假執行之聲明，不能准許，應予駁回，如主文第6項所示。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：本件應徵第一審裁判費6,650元，前經依勞動事件法第12條第1項規定為暫免一部，並據本件原告預繳5,217元，有綠聯收據乙紙存卷（附於本院卷第10頁），訴訟過程中未發生其他訴訟費用，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第91條第3項規定，定由敗訴之被告負擔，如主文第4項所示。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
勞動法庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。若被告對於駁回部分，全部不服提起上訴時，請依修正後費率，預繳上訴費新臺幣9,975元。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 徐佩鈴