臺灣新竹地方法院民事判決114年度勞訴字第71號原 告 陳金男被 告 彭秀男(元新行)訴訟代理人 張婉娟律師
邱懷祖律師彭宣瑚律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年9月25日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號民事判例意旨參照。查原告主張其遭被告非法資遣，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告自民國(下同)113年8月16日起受僱被告，擔任司機職務，約定每月薪資新臺幣(下同)42,000元。被告公司突於113年10月25日通知原告，以原告對於所擔任之工作確無法勝任，依勞動基準法第11條第5款規定，以口頭方式向原告為終止勞動契約意思表示資遣原告。因為沒有人帶原告，所以沒辦法依被告指示進行修剪樹葉等維護環境工作。司機工作規範內並未提及需要兩人操作設備，原告會一個人自己吊掛，是因為已經有尋求小老闆Ａ０１支援，但他沒有理會及協助原告。被告未曾告知原告不能佩載耳機，原告並沒有因為戴耳機聽不到被告指示，被告沒有提供標準作業流程及員工改善機會。被告違法解雇，原告於113年12月2日申請向新竹市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，被告稱原告無法勝任工作而調解不成立，原告已以存證信函將準備給付之事情通知被告。爰提起本案確認僱傭關係存在之訴。
㈡、訴之聲明：⒈確認原告與被告間113年10月26日起之僱傭關係仍然存在。
⒉被告應給付原告自113年10月26日起至實際復職日止，每月42
,000元，並就各期未給付工資，至到期日翌日止按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供相當擔保，請求宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、原告有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之情事：原告對水電材料極為陌生，無論揀貨、搬運、上架或拿貨，原告不僅頻繁出錯，且經多次教導與提醒，仍經常錯認貨物品項，導致原告送貨前裝載貨物效率極差，其工作表現顯與其自陳「具備豐富水電經驗」不符。原告「無法準確理解他人指令」的情況持續發生，無論是司機上下貨的作業流程、貨物類別品名辨識或是請原告遇到困難時主動提問，原告經常理解錯誤且無法順暢表達其錯誤原因，無法正確識別貨物品項、記憶貨品位置，經指導多次仍不得要領。原告之工作態度輕忽、散漫，原告不願意遵守相關安全注意事項，且屢勸不改，原告甫入職被告安排前司機Ａ０５指導原告相關作業流程及安全注意事項，原告拒絕遵守相關安全注意事項，對Ａ０５的提醒充耳不聞，被告特別允許原告得以「自己的方法」完成工作，只要求原告務必確保其作法亦可達安全注意事項之目的，惟原告依然故我，每週仍有一至二次於疊、綁、拆貨作業上違反安全注意事項，且造成被告及其他員工須於原告作業時隨時注意閃避以免遭貨品撞擊受傷。原告業務內容包含操作安裝於三樓之「小金剛吊貨機」，該吊貨機操作需極為謹慎，並須與一樓人員配合，始能順利在一至三樓範圍內移動貨品。被告主管Ａ０１多次詳細向原告說明操作守則及相關安全注意事項，並於工作規範手冊清楚標示必須與一樓人員合作。然而，113年9月底至10月初期間，原告無視工作規範，獨自於三樓操作該吊貨機，操作過程草率魯莽，致吊貨機連同貨品左右劇烈搖擺，情況極其危險，主管及一樓員工多次出聲制止、試圖協助原告操作，原告均置若罔聞作現場人員於危險之中。Ａ０１嚴厲告誡原告不得再以錯誤方式操作吊貨機，原告竟反過來指責Ａ０１後甩頭離開，顯然毫無改善之意。原告頻繁出錯，工作效率低落，主管多次嘗試與原告溝通以協助原告盡快適應，詎料，原告竟回覆「反應是要有多快？」，毫無解決問題、學習改善之意願。原告無獨立作業能力，無法正確識別貨物品項，送貨前須主管或其他員工協助檢查所裝載貨物是否正確，於原告多次出錯須返回倉庫重新取貨後，為免原告多次來回本店與倉庫間耗時費力，主管遂建議原告以視訊方式確認貨物品項。然而，原告拒絕視訊，仍一意孤行將錯誤的貨物載回，造成出貨遲延，引起被告客戶抱怨，損害公司信用。被告元新行搬運貨品之標準作業流程為「以肩膀扛運貨品」，以避免貨品與地面磨擦導致損壞。然原告不願遵守標準作業流程，以「拖行」方式搬運貨品，造成塑膠管表面摩損、袋子破洞，影響商品品質，並有客戶向被告反應貨品損壞。經主管及其他員工親眼目睹並多次指正，原告拒不改善，仍堅持以拖行方式搬運貨品，導致被告貨品存在損壞之高度風險，被告與客戶間信賴關係亦受影響。原告視標準作業流程為無物，以「甩丟」方式為貨品入庫，經主管及其他員工嚴厲制止並明確告知作業流程之目的，要求原告改善，原告竟以「其他廠商也是如此」為理由，明示拒絕遵守規範，再度置被告貨品於毀損之高度風險之中。原告堅持戴耳機工作，多次因此「聽不到」主管交辦工作或他人提醒、呼喚。原告之業務範圍包含協助客戶揀貨、貨品入庫歸位等等，須隨時保持與店內員工順暢溝通及合作，裝載、固定貨物或搬運貨物、操作小金剛吊貨機等等，亦須注意周邊情況並與其他員工合作交流，原告聲稱因「怕吵」堅持戴著耳機工作，多次因此「聽不到」主管交辦工作或他人提醒、呼喚，更直接表示「如果我沒有回應，就表示我沒聽到」，絲毫未見其改善意願。原告自陳患有懼高症，又稱因脊椎曾經受傷而無法搬運重物，然而被告元新行之主要營業項目為水電材料買賣，不免有如單體馬桶、電線、變壓器等重物需搬運、上下貨等，原告擔任司機一職，此即為司機之主要業務範圍之一，則原告之身心狀況顯然不能勝任工作。原告於入職約兩週後，即向被告提出希望能「藉助公司資源與環境」自行接案為水電裝修，發展個人收益，甚至利用工作期間接觸被告客戶之便，向客戶探詢是否有兼職或接案之機會。嚴重影響被告與常客多年間建立之信任關係，已違反忠誠履行勞務給付之義務，造成被告元新行之商譽受損。原告任職2個月期間，有無法正確識別貨物品項、記憶貨品位置、不願意遵守相關安全注意事項且屢勸不改、以錯誤搬運方式致貨品毀損、堅持戴耳機工作致與主管及其他員工溝通障礙、利用職務之便發展自接案件而損害被告商譽之情事，參工作規範，原告擔任司機，其一般責任為商品上下貨、正確入庫、揀貨及安全送貨等等，足見原告明知識別貨物品項、記憶貨品位置、遵守相關安全注意事項部分，本屬原告從事司機一職之業務核心事項，原告應用心記憶並確保作業流程安全，然因原告之疏漏，主管須再三協助檢視原告裝載支出貨品項是否正確，更需隨時注意原告操作行為是否安全，難謂已達成被告透過勞動契約所欲達成司機業務之經濟目的。況原告於操作小金剛吊貨機時無故拒絕遵守工作規範，驚嚇現場客戶，不尊重元新行工作規範，足致兩造間信賴關係已失。又司機送貨必須準時，但原告未積極熟悉業務內容致送貨經常遲延，仍未達司機之基本要求，對於所擔任之工作確有不能勝任之情事。被告元新行之主要營業項目既為水電材料買賣，記憶各貨物品名、擺放位置等即為最基礎之核心技能，無論擔任司機、採購、倉儲人員等職務，均必須對各項水電材料高度熟悉；又揀貨、搬運、入庫等過程，為確保現場人員安全，相關安全注意事項更是不容存在僥倖心態，無論擔任何職務均須遵守。故上開原告不能勝任之情事，難有其他調整職務之空間，已無法透過調職加以改善，則被告以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，應符合解僱最後手段性原則。
㈡、答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
㈠、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞動基準法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、109年度台上字第1516號民事判決意旨參照）。次按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。其規範意旨在於：勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得以解僱勞工。造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，即勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上怠忽工作，或違反忠誠履行勞務給付義務之情形均涵攝在內。又工作規則中就勞工工作表現訂有考評標準，就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，已訂明處理準則，且未低於勞動基準法就勞動條件所規定之最低標準者，勞資雙方均應尊重並遵守，以兼顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管理。另勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量(最高法院112年度台上字第828號民事判決意旨參照)。又按勞動基準法第11條第5款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞動基準法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約(最高法院111年度台上字第2785號民事判決意旨參照)。再按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律勞工固得懲戒，而在各種懲戒手段中，以解僱而終止雙方間之勞動契約關係，因涉及勞工工作權之保障，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解僱之最後手段性」。故勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，上開「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲戒手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，符合比例原則，始構成上開「情節重大」之要件。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度（最高法院105 年度台上字第1894號民事判決意旨參照）。
㈡、原告主張其受僱於被告元新行，擔任司機一職，兩造約定試用期為1個月，被告於113年10月15日向原告表示：原告對於所擔任之工作不能勝任，依勞動基準法第11條第5款規定，預告於同年10月25日終止兩造勞動契約。113年10月25日為原告最後一日上班日，當日被告給付原告該月份薪資及資遣費。原告於113年10月29日申請新竹市政府勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，兩造於同年12月2日調解不成立之事實。提出存證信函、新竹市政府勞資爭議調解紀錄、離職證明書等為證；被告不爭執，惟以前詞置辯，是以本件應審究之爭點為：被告依勞動基準法第11條第5款規定資遣原告是否合法？原告請求確認原告與被告間113年10月26日起之僱傭關係仍然存在、被告應給付原告自113年10月26日起至實際復職日止，每月42,000元，並就各期未給付工資，至到期日翌日止按年息百分之五計算之利息，有無理由？
㈢、經查，證人之證述：⒈證人Ａ０３於本院審理中證稱：我有看到原告用小金剛吊掛塑膠
零件材料，從一樓吊到三樓是一個人在作業，沒有注意到下面的安全，瘋狂搖擺、搖晃，我有跟老闆彭秀男的兒子Ａ０１說「你們員工自己在吊掛東西，這樣不會太危險嗎？」，老闆知道，但他沒有說什麼，原告下來的時候，我只有問原告說「你這樣不會很危險嗎？你不小心東西砸下來怎麼辦？」，原告說「沒關係吧」等語（勞專調卷第209-214頁）。
⒉證人Ａ０４於本院審理中證稱：我任職於泰悅水電有限公司水電
工程師。因為我們公司跟元新行有合作關係，所以我們都會去那邊拿材料，我只有看過原告2、3 次。我第一次看到原告時，元新行的小姐介紹說是他們新的司機，第二次去年8、9 月份的時候，原告剛到職沒多久就問我，原告就問我說我們公司是否有幫人家安裝熱水器，我說有，原告就問我說我們公司有欠人嗎，我就請原告自己打電話回去公司問等語（勞專調卷第216-218頁）。
⒊證人Ａ０２於本院審理中證稱：我是彭秀男的媳婦、Ａ０１的太太
。我的職務是內勤會計兼派車。司機的工作內容送貨、撿貨，沒有出去的時候要在店內幫忙拿貨、撿貨，幫客人把管子上車。但原告常常就是坐在位置上，沒有站起來詢問。需要負責掃一下簡單的垃圾，我們歷任的司機都有拔草，樹的旁枝長出葉子擋到監視器，我們老闆會請他們去把葉子砍掉。我們沒有強硬規定司機一定要做這些事情，所以原告沒有做過，原告也沒有掃過地、砍過樹、掃過廁所。我們的地址是客人給我們的，有時候客人會念錯地址，原告會打電話回來指責。原告載錯管子的時候，我有要求原告說你可以打電話回來或視訊，有一天客戶打電話跟我們說貨還沒有送到，我才嚇一跳，已經過這麼久了，我趕快去看我們的倉庫監視器，然後才發現原告還在倉庫疊管子，我就打電話給原告，原告說他找不到管子，造成我後面還有很多組貨整個都延宕了。原告來的時候，我們有給原告一本南亞的目錄，請原告在上班時間讀或帶回家讀，該目錄上面都有寫是灰色的管或是橘紅色的管，有時候店裡面很忙，我們都有跟司機說你一定要進來店裡面叫我們裡面的人幫忙吊貨或吊掛東西上去。原告在工作場合中戴耳機的情況頻繁，我的同事叫原告幫忙拿貨，原告都沒有任何反應，後來我在私底下有問原告說「如果我沒有回答，就代表我沒有聽到」，我們的位子非常近，我的同事這樣子叫喚，應該是聽得到的。原告經過我建議不要戴耳機，但仍然持續戴耳機。我有跟原告說「因為我們是零售業，我們的反應需要快一點點」，原告說「那反應是要有多快？」等語(勞專調卷第218-229頁）。
⒋證人Ａ０１於本院審理中證稱：我們有跟原告說司機除了搬貨以
外，有一些比較重的東西，比如變電器等等，脊椎受傷不能搬重物是入職以後才說的，有一次好像是要搬電線的時候，原告有明確說不能搬超過25公斤這件事情。原告入職的時候，我們有給一張工作規範，上面有寫說司機如果在店內，要幫忙上貨、下貨，上面也有寫說要適時打掃環境。我父親有請原告去倉庫，跟原告說倉庫的部分需要拔草，監視器可能會擋到，所以請原告把監視器那一塊，並不是要把很大的樹鋸掉。梯子因為都是在店內，所以如果真的要開始執行，就是把梯子用車子載到倉庫去，然後就可以執行。原告是113年8月21日到元新行，所以有大約10天的交接期。Ａ０５因為也是司機，所以有教原告疊貨的技巧及搬管子的一些方法，還有請原告認識一些貨物，或是司機在開車途中要注意哪些安全事項。113年8月21日原告入職的第一天，我們工作規範上面有寫說適時打掃環境，但砍樹跟打掃環境這件事，倉庫大約是一年才會去做一次環境清掃。原告在樓上吊的時候，我們在樓下，加上原告常戴耳機，吊架機這麼危險，需要有人在一樓看著他吊架、協作工作的時候，通常我喊了原告好幾次，原告都沒有聽到。Ａ０３說死亡吊掛的那個情形，我就很訝異，原告在吊的時候這麼不穩定，相當危險。我們是在一樓看到原告在上面搖晃得非常劇烈、嚴重，事後進去店內，Ａ０３也有問原告說「你吊成這樣子？」，我當時也在場，我也有聽到，然後原告的回答就是說「沒關係」，我也不知道要回答什麼，因為這個已經對安全構成一定的威脅了。我們家裡其他同事也有跟我報告說原告又自己在那邊獨立作業，所以有幾次原告進店內的時候，我有跟原告說你不能這樣子吊，但當場跟他告誡後，原告就直接反駁，然後甩頭就走了，我覺得原告好像對我們的警告都有一定的防禦度，非常不合理的這種抗拒，讓我們覺得非常困擾。包括搬錯管子需要用通訊軟體，原告也不會，原告拖管子，我當場甚至在倉庫看到，我有跟原告說你不能這樣子拖，原告把管子甩入到我們店內倉庫的時候，我有跟原告說你不能這樣子甩，原告反而以一種防禦性的回復說其他廠商也是如此，或者就假裝聽不到，我們有問原告說你為何要戴耳機，我們這樣叫你，你也聽不到，然後我看原告還是一樣都是戴耳機，所以我覺得原告並沒有想要改善的意向。我們當時告誡我父親說試用期一個月就應該要停止雇用原告，我父親最後的決定他還要再觀察一陣子，就這樣又拖了再將近一個月，才發現原告真的無法符合我們需求，而且我們跟另外一個司機有輪值，但原告也沒辦法跟另外一個司機輪值，所以我們到最後覺得原告不太適任。有提供工作規則、工作規範等資料入職第一天就有給，我們每人發一本，我還有在LINE特別問說原告對工作規範有沒有問題，原告說沒有問題。第一天我就有在LINE上面PO給原告我的筆記，所以我有提供東西放哪邊，原告必須自行做筆記，我們從來沒有要把所有細項東西的位置全部提供給每一位司機，原告必須自己運用你自己的記憶、方法去記憶東西放哪裡，每一任司機都是如此。我們的品項有2萬多種，我不可能說2萬多種所有的地方在哪裡，我只會跟說大致上這個地區擺什麼，剩下的就是要原告自己去記憶等語(勞專調卷第230-241頁）。
⒌證人Ａ０６於本院審理中證稱：在元新行擔任司機4、5年了。工
作範圍上下貨，有空的時間要幫忙清掃。清掃倉庫、堆貨的地方、修剪樹葉。一開始任職時就跟我們說。樹葉那些貨車往後退就到了，爬在後面的車斗上就可以除掉那些樹葉。像這些在管子上的，我們只是把它修掉而已，有點高度用不到的就不會叫我們用，沒有刻意要叫我們全部用完，就是不要影響到我們作業，這邊有個攝影機，樹葉如果太多的話，會遮住攝影機，所以老闆交代我們要修剪，我們就把貨車往後退，站在後面車後斗上就可以修剪到了。我們至少有1部貨車在倉庫，我們公司有梯子，我們都不會去用梯子，因為我們貨車夠高了，我們上貨如果勾不到，我們會直接站在貨卡上面，直接拉下來就好了，因為夠高。也很快，沒有多少東西，是後面的外面樹葉長過來而已。我看過Ａ０７搬管子會垂在地上拖著走，可能他比較沒力氣，但管子如果拖在地上會被客戶嫌，會說把管子磨成這樣。客戶一定會唸，因為管子有劃傷，有可能會退貨。操作「小金剛」應該是2個人，不可能1個人，因為老闆有交代，一定要下面有人幫他吊、幫他看有沒有勾到東西，上面的人也要往下看。我們常拿的地方，自己要去記起來。Ａ０７好像都自己在找，我也很少看到他問人，就是比較久一點。Ａ０５好像曾經說過，叫Ａ０７搬東西時他比較心不在焉。我看過Ａ０７把管子拖在地上走。我跟Ａ０７說那不能用這樣拖水管，我們都是上肩，就是扛到肩膀上去，那是平均的問題，Ａ０７就是一邊垂在地上。不知道是Ａ０７沒有力量還是怎樣，反正他就是這樣扛，他扛不起來，還是照他的方式，也不只一次，在倉庫或是下貨時也是這樣。Ａ０７來2個月，根本什麼都不熟，Ａ０７有問客戶他們那邊有沒有欠人，這是我親耳聽到過的，Ａ０７跟人家介紹他自己會裝熱水器那些，看客戶那邊有沒有欠人。跟Ａ０７講什麼時，他愛理不理的，我覺得跟他講什麼，他好像都沒有在聽。老闆有單獨找Ａ０７談話，在元新行公司老闆會叫Ａ０７到公司廚房，我們是不知道在講什麼，他們自己會單獨就隔壁間，我好像看過2次。我們的車子是個人要自己維護那台車，自己車子有什麼問題，是自己要跟老闆講、去維修的，我們是各人要維護自己的車子。在開車中沒有要隨時接聽公司電話在店中是否有需要像Ａ０７所說這樣standby等語（勞專調卷第297-312、314-315頁）。
㈣、次查，原告稱：我會戴耳機，通常我只戴1 邊，平常在店裡面因為我隨時要standby準備開車送貨，所以我回到店裡面我還是會戴著那隻耳機，準備被派遣出去。這是我自己要戴的，因為我有一次沒有戴差點出車禍，我有跟他們反映。那時候我送電纜線送貨到桃園八德，之前證人Ａ０６知道我開這台車駕駛座的後照鏡有問題了，因為高速公路最低時速60公里，我開到高速公路以後，發現後照鏡會往回彎，那時我必須開窗用左手扶住後照鏡、右手握住方向盤，本來開車上路就不能使用手機，在店裡面是因為standby 隨時要出門的時候，我就不用拿上拿下，而且我也只有戴1隻而已等語（勞專調卷第313-314頁）。又查，被告於113年8月16日交付原告「司機工作規範」、「塑膠管辨識筆記」、「常用產品位置圖」，有二造間LINE對話記錄、工作規範可佐（勞專調卷第85、283、147、319-323頁），復觀諸被告請原告修剪樹木位置之照片（勞專調卷第325-329頁），核與原告工作範圍相關且並無困難，原告亦已拒絕而未為，綜觀證人前開證述原告工作情形，原告確有不能勝任其工作之情形，經被告屢次要求改善，原告未予改善；再者，原告於本院審理中仍稱其工作時有需戴耳機，然被告已一再要求原告於工作時不要戴耳機以免影響工作，原告仍執意為之，毫無改善工作表現意願，亦未配合被告提出之改善建議，且已不能勝任工作。衡酌原告任職被告僅2月之勞資關係依存程度、及原告屢經要求改善，對被告要求均予拒絕等一切情形，認被告對原告解僱，並無違反解僱之最後手段性原則。被告於113年10月25日以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定終止系爭契約，自屬合法。原告請求確認兩造僱傭關係存在，為無理由。
㈤、被告於113年10月25日終止系爭契約，已給付原告資遣費用，有計算書可參（勞專調卷第119頁），原告亦不爭執，則系爭勞動契約業經被告於113年10月25日合法終止，被告自113年10月25日起即無給付薪資之義務。原告請求被告應自113年10月26日起至原告復職之日止，按月給付原告42,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬無據。
㈥、從而，本件原告起訴請求「⒈確認原告與被告間113年10月26日起之僱傭關係仍然存在。⒉被告應給付原告自113年10月26日起至實際復職日止，每月42,000元，並就各期未給付工資，至到期日翌日止按年息百分之五計算之利息」，均為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
勞動法庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並應繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 高嘉彤